Section 2 : La formation du cautionnement

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Le cautionnement est un contrat spécial, mais qui obéit pour l'essentiel au droit commun des obligations. Il se crée donc librement quand des conditions de fond et de forme sont remplies.
§1 : Des conditions de fond.

Comme tout contrat, le cautionnement doit respecter les conditions posées à l'art.1108 c.civ., relatives à l'objet (garantir les dettes du débiteur), aux parties, au consentement et à la cause.

A/ Les conditions relatives aux parties.

En principe, et conformément au droit commun, toute personne dispose de la capacité de se porter caution, mais il existe des limites et exceptions.

1) Les règles relatives à la capacité de la caution.

La capacité requise pour se porter caution est plus sévère qu'en droit commun des contrats.

En droit des incapacités, le cautionnement est assimilé à un acte de disposition à titre gratuit, et non pas à un contrat quelconque. En conséquence, les mineurs et majeurs en tutelle ne peuvent en principe se porter caution ni pour un tiers ni pour leur représentant légal, sauf autorisation spéciale du juge des tutelles.

En droit des sociétés : - dans les SA, les organes de direction (Conseil de surveillance ou d'administration) doivent fixer les limites dans lesquelles le président de la SA peut se porter caution : au delà du plafond fixé et de la durée déterminée pour l'obligation de couverture, la SA n'est pas engagée même si le créancier se prévaut de l'apparence ou de sa bonne foi.

- dans les sociétés civiles et les sociétés de personne, le cautionnement n'est licite que s'il est conforme à l'objet social.

- dans les SARL, le cautionnement est licite même si le président dépasse ses pouvoirs sociétaires à l'égard des créanciers de bonne foi.

- le cautionnement par la société des dettes personnelles d'un associé, ou de celles d'un membre de la famille d'un associé, est purement et simplement interdit dans toute société.

2) Le pouvoir de s'engager par un cautionnement.

Les règles relatives au pouvoir de s'engager sont sanctionnées par la limitation du droit de gage général du créancier sur les biens de la caution. Ainsi, en droit des régimes matrimoniaux, le cautionnement donné par un époux est valable, mais les pouvoirs de cet époux sont limités par l'art.1415 c.civ. qui prévoit 3 hypothèses : - un époux se porte caution sans l'accord de son conjoint : le créancier ne peut saisir que les biens propres et revenus de l'époux qui s'est porté caution.

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