La loi française ne définit pas la notion de groupe de société, ce que seules les lois allemande du 6/9/1965, brésilienne du 15/9/1976, et sénégalaise du 29/7/1985 font.
Section 1 : Essai de définition du groupe.
La loi du 24/7/1966 ignore le mot « groupe », mais ses articles 354 à 359-1 définissent des notions propres au groupe, telles que participation, filiale, contrôle,…
§1 : Ce que le groupe n’est pas.
A/ Le groupe n’est pas une « super-société » (société de sociétés).
Qualifier le groupe de « super-société » suppose que ses membres soient les sociétés composant le groupe : dans un tel cas, une procédure collective affectant la filiale se propagera à la société mère.
Conférer une personnalité juridique différente à la société centrale pourrait faire obstacle à ce phénomène de propagation des difficultés d’une société à l’autre, si la jurisprudence n’admettait pas depuis longtemps de faire sauter le cloisonnement patrimonial lorsque les activités des membres d’un groupe sont interdépendantes. Cette thèse de la super-société est combattue par presque tout le monde.
· Le groupe est dépourvu de la personnalité juridique : la jurisprudence française a toujours considéré que le groupe rassemble des personnalités juridiques, mais il n’en est pas une. Elle a ainsi toujours dénié aux groupes la capacité de passer un contrat (Com, 13/7/1948 ; Com, 2/4/1996).
Pour M. Hannoun, l’intérêt commun poursuivi par le groupe sous l’égide d’une même société mère devrait conduire à reconnaître au groupe le caractère d’une société dotée de la personnalité civile. D’ailleurs, Civ.1, 28/4/1954 a reconnu la personnalité juridique distincte d’un groupement dès lors qu’il poursuivait un intérêt distinct de celui de ses membres, et qu’il était suffisamment organisé pour exprimer une volonté et agir pour la défense de cet intérêt commun. Toutefois, cette jurisprudence n’a jamais été appliquée à des groupements auxquels la loi refuse la personnalité juridique, ou des groupements pour lesquels elle subordonne la personnalité juridique à l’accomplissement de certaines formalités, or une société n’acquiert la personnalité juridique que si elle se soumet à la formalité de l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Le groupe ne peut donc pas prétendre à la personnalité juridique.
· Le groupe n’est pas une société créée de fait ou une société en participation (dénuées de personnalité juridique), car cela supposerait qu’il réunisse les conditions du contrat de société, ce qui est impossible.
On pourrait considérer qu’il y a un apport en activité ou en industrie, mais beaucoup de groupes ne sont pas assez intégrés économiquement pour cela, et de toute façon, les filiales n’ont pas l’affectio societatis : les rapports de domination qui existent entre la société mère et ses filiales font obstacle à l’idée de participation active et égalitaire des associés à un projet commun d’entreprise. De plus, la volonté de partager le résultat de l’activité du groupe entre ses différents membres selon des critères déterminés fait manifestement défaut, puisque la répartition des résultats va se faire selon des appréciations décidées en opportunité au niveau de la direction générale du groupe.
B/ Le groupe ne recoupe la notion d’entreprise.
L’entreprise est généralement présentée comme une entité autonome regroupant des moyens matériels et humains en vue de l’exercice d’une activité économique qui lui est propre.
L’idée d’autonomie paraît essentielle : en droit commun de la concurrence, la filiale ne constitue pas une entreprise dans la mesure où elle n’a pas d’autonomie suffisante par rapport à la société mère. L’entreprise correspond au groupe formé par la mère et ses filiales : les accords internes à un groupe ne peuvent donc pas constituer des pratiques concertées restrictives de concurrence.
Lorsque les sociétés membres du groupe exercent des activités complémentaires, s’adressent à une même clientèle et commercialisent leurs biens et services sous les mêmes marques, la doctrine avait pensé qu’il fallait reconnaître la personnalité juridique du groupe, mais cela n’a pas eu lieu.
§2 : Ce que le groupe est : une « unité de contrôle ».
Selon la loi de 1966, la participation est une société dont une autre société possède une fraction du capital comprise entre 10 et 50%, tandis que la filiale est une société dont une autre société possède une fraction du capital supérieure à 50%.
Ces définitions sont trop rigides : dans les sociétés où les décisions sont prises à l’unanimité, le contrôle appartient à celui qui exerce son veto ; dans les sociétés où règne le principe majoritaire, l’exercice du contrôle est souvent possible en détenant moins de 50% du capital ; dans une société cotée en bourse, détenir 10% du capital sera souvent suffisant. La loi de 1985 a donc inauguré la notion de contrôle.
A/ L’apparition de la notion de contrôle.
La notion de contrôle signifie la possibilité pour certains associés d’exercer une influence déterminante sur l’action des dirigeants sociaux. Cette influence peut découler de l’importance du nombre de droits de vote détenus, mais aussi de l’existence de conventions de vote, ou même de l’absence d’un grand nombre d’associés aux assemblées, qui pour la plupart enverront un pouvoir en blanc aux dirigeants en place.
Le législateur a donc retenu une conception extensive de la notion de contrôle : la loi du 3/1/1985 l’a défini à propos de l’établissement des comptes consolidés (codifiée à l’art.357-1 de la loi de 1966) et la loi du 12/7/1985 en ce qui concerne l’application des règles relatives aux notifications de changement de seuil (codifiée à l’art.355-1 de la loi du 24/7/1966). La doctrine a consacré cette deuxième définition.
· La définition du contrôle de droit : selon l’art.355-1 de la loi de 1966, il y a contrôle de droit en cas de détention de la majorité des droits de vote à l’assemblée générale ordinaire. Le texte ne précise pas si la majorité s’entend des droits de vote existants, ou des voies présentes ou représentées à l’assemblée.
· La définition du contrôle joint : un associé dispose de la majorité des droits de vote en regroupant ses propres voix et celles d’autres associés qui ont conclu un accord avec lui. La loi parle de contrôle conjoint, mais cette expression est inadéquate en ce qu’elle ne vise que l’hypothèse où le contrôle est détenu par un seul associé (cf. CA Paris, 20/2/1998). Cette conception repose sur l’idée que le contrôle ne se partage pas, mais elle a été critiquée au motif que la loi reconnaît un pouvoir de contrôle plural. Un projet de réforme actuellement en cours d’élaboration définit d’ailleurs le contrôle par « le pouvoir de déterminer en fait, seul ou de concert avec d’autres actionnaires, les décisions en assemblée générale ».
· La définition du contrôle de fait : un associé détient le contrôle de fait s’il vient à posséder directement ou indirectement plus de 40% des droits de vote, et qu’aucun autre associé ne détient directement ou indirectement une fraction de droit de vote supérieure à la sienne. Ce contrôle de fait est précaire : il s’agit d’une situation de force temporairement reconnue à un associé, en l’absence de contrôle de droit.
B/ Les caractéristiques du contrôle.
Certains auteurs englobent dans la notion de groupe, celle de groupe de coordination (réunion volontaire de personnes morales pour une certaine durée afin d’effectuer des opérations en commun) et celle de groupe de subordination (domination d’une société sur les autres).
Pourtant, le groupe de coordination n’est pas un véritable groupe : la direction unique ne s’y détermine qu’après concertation de toutes les sociétés participant au groupe, qui sont donc dans la même situation que si elles étaient restées indépendantes et avaient aliéné leur autonomie par des liens contractuels. La seule différence est que l’une des sociétés nomme les dirigeants des autres sociétés.
Certains ont reproché l’étroitesse de cette approche : il faudrait tenir compte de l’emboîtement financier entre les sociétés du groupe, de l’existence de dirigeants communs, ou de la conclusion de certains types de conventions pouvant induire un phénomène de dépendance,… Le droit des sociétés ignore ces critères, pourtant pris en compte par le droit fiscal, le droit des procédures collectives et le droit de la concurrence.
Section 2 : Les composantes élémentaires du groupe.
§1 : La société dominante.
Elle est aussi appelée société mère, maison mère, société holding, société tête de file du groupe,…
Cette société peut être de n’importe quelle forme commerciale. Elle a une double fonction.
A/ Un instrument d’acquisition et de direction d’autres sociétés.
La société mère a pour vocation de gérer des participations dans d’autres sociétés, tout en ayant un métier industriel et commercial qui lui est propre. C’est sur ce point qu’elle se différencie de la holding, qui n’a pas d’autre métier ni d’autre vocation que la gestion des participations dans d’autres sociétés.
La gestion de participation englobe la définition des objectifs attribués aux filiales ainsi que l’affectation des moyens humains, matériels et financiers nécessaires à la réalisation de ces objectifs. Cela implique donc une participation régulière aux assemblées des sociétés dominées.
Pour certains, il s’agirait d’un moyen détourné de confisquer le droit de vote des associés des sociétés dominées, en violation de l’interdiction de toute pratique restreignant le droit de vote. La jurisprudence a balayé cette argumentation en précisant que le rôle de la holding est précisément d’exercer un contrôle sur les filiales pour définir la politique de l’ensemble du groupe (CA Paris, 18/6/1986 ; Com, 24/2/1987).
B/ Un instrument d’organisation des pouvoirs entre ses actionnaires.
L’actionnariat de la société mère peut comprendre, outre le groupe majoritaire, des minoritaires, qui ont des profils très différents : des professionnels particulièrement compétents dans le secteur d’activité considéré, des banquiers ou d’autres groupes amenés à participer au capital des sociétés dominantes,…
Les gestionnaires professionnels ne pourront pas suivre toutes les opérations financières (augmentation de capital) alors que les seconds, riches banquiers, le pourront.
Cette coexistence d’associés aux intérêts différents est une source d’insécurité et de difficultés, car les règles de droit commun ne suffisent pas à prévenir les conflits entre groupes d’actionnaires. Les statuts contiennent donc : – des clauses instituant différentes catégories d’actions ouvrant droit à des prérogatives singulières : désigner un nombre déterminé d’administrateurs, recevoir des dividendes par actions supérieurs à ceux attachés aux actions ordinaires,…
La jurisprudence n’a pas encore eu à se prononcer sur la validité de tels montages, mais leur validité semble acquise, car ils respectent l’intérêt social, ainsi que la liberté de choix des actionnaires, ce qui implique qu’il y ai plus de candidats présentés au vote de l’assemblée générale que de sièges à pourvoir.
La clause doit nécessairement figurer dans les statuts de la société et non pas dans un pacte adjoint, car ces dispositions doivent être directement applicables.
– des clauses d’agrément à l’entrée de tiers dans le capital social. Les statuts peuvent soumettre la validité de la cession des actions à un tiers, à l’agrément d’un organe de la société, souvent le Conseil d’administration. Dans les groupes, si le statut d’une filiale ne contient pas de clause d’agrément, le contrôle de la filiale peut changer de mains, sans que la société mère ne soit avertie de ce qui se passe. Certains ont donc suggéré d’instaurer une clause dans les statuts de la société mère, prévoyant qu’elle aurait à donner son agrément à toute cession de titres de ses filiales. Le droit positif n’est pas encore fixé sur la validité de ces clauses, qui sont très favorables aux associés minoritaires de la holding.
– des clauses de préférence ou de préemption : tout actionnaire de la société holding qui veut céder ses titres, doit les proposer aux bénéficiaires du droit de préférence (généralement les autres actionnaires), et si les parties ne tombent pas d’accord sur un prix, il devra être fixé par un expert, selon les dispositions de l’art.1843-4 c.civ.
– des clauses dites de sortie commune : elles sont souvent demandées par les investisseurs qui acceptent de participer au capital social pour une portion minoritaire. Elles prévoient que, si l’une des parties (souvent le majoritaire) a une offre d’achat de ses titres, elle ne pourra les céder qu’à condition d’obtenir de l’offrant qu’il achète dans les mêmes conditions les titres des autres associés. L’offrant est donc désavantagé car il doit racheter plus que le bloc majoritaire.
– des clauses d’offre alternative : elles sont utilisées en cas de crise ouverte entre les groupes d’actionnaires, car elles permettent à chaque partie de notifier aux autres une offre de vente de ses titres à un prix librement déterminé par elle. L’autre partie n’est pas obligée d’acheter, mais si elle n’achète pas au prix proposé, elle doit céder ses propres titres au même prix, et donc accepter de perdre sa qualité d’associé.
§2 : Les sociétés dominées.
A/ Qu’est-ce qu’une filiale?
Dans les groupes, les ressources des filiales sont mises en commun, et sont réaffectées en fonction des objectifs de gestion fixés par la direction générale du groupe.
Les sociétés qui auront des ressources de trésorerie supplémentaires seront systématiquement mises à contribution pour financer les unités du groupe dont la trésorerie sera chroniquement débitrice.
La distinction de l’image du groupe économiquement intégré et de celle du groupe juridiquement différencié se fait lorsqu’une des sociétés est admise à une procédure de redressement judiciaire car dans le cas d’un groupe économiquement intégré, la filiale n’aura qu’une indépendance formelle (succursales, agences,…) qui sera revendiquée au plan juridique par les actionnaires minoritaires, créanciers, administration fiscale,… qui n’ont des droits que sur la structure de la filiale.
Les conséquences de la création d’une filiale peuvent être lourdes pour les associés minoritaires de la société holding, qui deviennent de ce fait actionnaires : les informations qu’ils recevront avant les assemblées de la holding, sur l’évolution des affaires du groupe seront plus difficiles à analyser et ne leur parviendront pas avant l’approbation des comptes annuels des sociétés filiales. Certains groupes pratiquent d’ailleurs une répartition des dates de clôture des exercices selon les filiales pour tenter de différer la connaissance des informations. En plus, les minoritaires vont perdre toute influence sur la gestion de la société holding.
B/ Qui peut prendre la décision de constituer une filiale ?
La décision de constituer une filiale appartient en principe au représentant légal de la société-mère.
C’est notamment le cas lorsque l’objet social de la filiale est identique ou connexe à celui de la société-mère, car dans cette hypothèse, la création de la filiale permet de réaliser indirectement l’objet social.
Mais, lorsque la filiale poursuit un objet social différent de celui de la société mère, si la filiale est par nature une société dans le capital de laquelle les associés ont une responsabilité plus grande que dans la société mère (une SA qui crée une société filiale en SNC), la doctrine considère que le représentant légal de la société mère n’a pas une compétence suffisante pour décider la création de la filiale. Dans ce type d’hypothèses, les auteurs estiment que la décision relève de l’assemblée générale extraordinaire.