Section 1 : La Grèce et les premières institutions commerciales.
A/ Le droit des Métèques.
En Grèce, « l’étranger » ne parle pas grec : il n’a aucun statut et a vocation à être esclave. Les Métèques viennent d’une autre ville grecque. Leur statut varie : Sparte est peu accueillante ; Athènes favorise leur arrivée (possibilité de profit économique). Ils y sont libres d’exercer leur commerce, mais ne peuvent pas participer en droit ou en fait à la vie politique (incapacité pour acquérir un immeuble, la citoyenneté athénienne est réservée aux enfants nés de deux athéniens, protection judiciaire différente, impôts très lourds, participation aux fonctions publiques interdites). Ils s’installent tous dans le même quartier (le Pirée) : un embryon de droit des affaires naît de la confrontation des usages de différentes cités. Le Tribunal du Pirée est ainsi composé de juges choisis parmi les marchands, l’arbitrage se développe, et une procédure plus souple, plus rapide, et donc mieux adaptée aux besoins du commerce se développe.
B/ Les premiers usages du droit commercial.
1) Le Nauticum fenus (prêt nautique).
Un capitaliste prête de l’argent à un négociant maritime pour charger un bateau. Si l’opération réussie, le négociant rembourse le capitaliste avec un taux très élevé (30 à 40%) ; en cas d’échec, il ne doit rien.
Cet usage est à l’origine de : – la société en commandite (le capitaliste est le commanditaire).
– l’assurance maritime (le capitaliste est l’assureur qui couvre le sinistre). Au temps moderne, on l’appelait le « prêt à la grosse aventure ». Elle a subsisté jusqu’au code de commerce.
2) La Lex Rhodia de jactu (la loi rhodienne du jet à la mer).
Elle a été reprise par les romains, puis sous l’Ancien Droit (« théorie des avaries communes »), et a été consacrée par le code de commerce. Il s’agit d’une participation aux risques : quand on doit jeter par dessus bord une partie de la cargaison pour alléger le navire, les pertes sont réparties sur l’ensemble des négociants : les chargeurs dont les marchandises ont été perdues disposent d’une action contre le capitaine, qui ensuite se retourne contre les marchands dont la cargaison n’a pas été perdue.
3) Le droit des sociétés.
Les Grecs l’ont développé en s’attachant aux sociétés maritimes puis bancaires (prêt à taux élevé).
Section 2 : Rome et le droit des affaires.
Rome : – de 753 av JC à 509 av JC : période royale Droit privé : – avant 150 av JC : Ancien Droit
– de 509 av JC à 27 av JC : la République – de 150 av JC à 284 : Droit classique
– de 27 av JC à 476 : empire – après 284 : bas empire et codification
Le droit privé romain est défavorable au droit des affaires, mais la création d’institutions dans ce domaine sera favorisée à la fin de la période classique. L’ancien Droit était privé, religieux, archaïque, rituel du point de vue de la création des obligations (moules à contrats) et de la procédure (forme prévue par la loi).
A/ Le droit prétorien.
Le prêteur est élu pour 1 an par l’assemblée des citoyens, a le pouvoir de commander (impérium) et celui de dire le droit (jurisidictio). Dans la première phase d’un procès, il délivre au plaideur une action en justice ; pour la seconde (« phase devant le juge ») il choisit le juge sur une liste de citoyens. Un second prêteur a dû être créé à Rome avec la multiplication des affaires avec des pérégrins = le prêteur pérégrin.
Pour disposer d’un droit en justice, il faut disposer d’une action. Des lois, dont celle des 12 Tables (Vème av. JC), en prévoyaient, sauf pour les pérégrins. De nouvelles actions et un droit des pérégrins seront créés par les prêteurs : à leur arrivée, ils rédigeaient un édit, et y créaient des actions. Les suivants reprenant les édits des prédécesseurs, les édits sont devenus perpétuels, puis le nombre d’actions s’est figé.
Þ Les prêteurs ont créé de nouvelles actions, ce qui a facilité les actions contractuelles entre pérégrins et entre romains et pérégrins. Beaucoup de procédures sont des voies d’exécution : la main mise permet au créancier, quand le jugement n’est pas exécuté dans le délai légal, de ramener le débiteur devant le prêteur, de l’emprisonner chez lui, et en l’absence de résultat après 15 jours, de le promener 60 jours dans 3 marchés. En cas de nouveau refus, le créancier pouvait exécuter la sentence sur le débiteur (le couper ou le vendre comme esclave hors de Rome). En 326 av. JC, l’exécution sur la personne sera interdite (travail pour rembourser), puis remplacée à la fin de la République par une exécution sur les biens (vente).
B/ L’apparition de techniques juridiques nouvelles.
1) La société en droit romain.
Les Romains vont développer la notion de société commerciale : ils partent de la notion de société civile familiale, née à la mort du pater familias, et arrivent à une société entre étrangers (le consortium). La théorie de la société s’est forgée progressivement : apport de capital en numéraire ou industrie, participation aux pertes et bénéfices selon un partage par tête, puis proportionnellement aux apports.
La société de publicains repose sur l’idée que tous les associés devaient être solidaires. Sous la République, la classe élevée était scindée entre l’ordre sénatorial (magistrats propriétaires de domaine foncier, qui ne peuvent exercer le négoce) et l’ordre équestre (voué au négoce). Parmi eux, les publicains utilisaient le système déjà connu des grecs de la ferme des impôts : mise aux enchères de la perception d’un ou plusieurs impôts pour une durée déterminée. A Rome, les publicains prenaient à ferme l’impôt des provinces pendant 5 ans. Ce système était aussi utilisé pour l’exploitation des mines, forets,…
Vers le Ier siècle av. JC, le droit des sociétés s’est beaucoup affiné avec l’apparition dans les sociétés de publicains de la personnalité morale (le corpus) : la société, auparavant dissoute à la mort d’un des associés, devient permanente ; dans les sociétés de capitaux, le capital a brasser étant de plus en plus important, le nombre d’associés augmente et on distingue les véritables associés (= commandités) des associés bailleurs de fond (origine des commanditaires). Le passage de la société de personnes à celle de capitaux se fera grâce aux sociétés de publicains (» nos actuelles sociétés de commandite par actions).
2) La faillite.
Les prêteurs ont créé une nouvelle action : la venditio bonorum (vente des biens), qui fait passer de l’idée d’exécution sur la personne à celle d’exécution sur les biens. La procédure de faillite a ainsi pu être créée : le prêteur désignait un curateur, chargé d’administrer les biens et de figer le patrimoine du débiteur pour l’empêcher de faire des dettes nouvelles, et le magister bonorum (un des créanciers) chargé de recenser les créances et dettes et d’organiser la vente aux enchères, qui aboutissait à la cession du patrimoine global du débiteur : l’adjudicataire prenait à sa charge l’actif et le passif.
Au Bas Empire puis dans l’Empire romain d’Orient, l’interventionnisme économique des empereurs, motivé par la crise économique et sociale, sera néfaste pour le commerce : ils vont vouloir protéger les débiteurs pour des biens particuliers (prêt à la consommation,…). L’édit de Caracalla de 210 (« la plainte pour argent non compté ») renverse ainsi la charge de la preuve en matière de reconnaissance de dette : le débiteur a un an pour présenter sa plainte, et le créancier doit prouver qu’il a versé la somme entière. Au IIIème siècle, le délai passe de 1 à 5 ans, mais il est rabaissé à 2 ans par Justinien (Vème), et au VIème, le renversement n’est conservé que pour les « billets non causés ». De même, l’édit du maximum de 301 lutte contre l’inflation en imposant un prix maximum de vente sur un millier de denrées et marchandises.