Chapitre 1 : Les sociétés et groupements à risques illimités.
Section 1 : Les sociétés civiles.
L’article 1845 du code civil contient une définition négative : ce sont toutes les sociétés auxquelles le législateur n’attribue pas un autre caractère à raison de leur forme, nature, ou objet. Elles ont la personnalité morale, et sont à risques illimités.
§1 : L’organisation de la société civile.
A/ La constitution de la société civile.
Les associés devront rédiger des statuts et les signer pour manifester leur consentement. La constitution des sociétés civiles est soumise au droit commun des sociétés, qui se rapproche en fait du droit commun des contrats. Un consentement intègre sera exigé, et ils devront avoir la capacité pour s’engager (des personnes morales de droit privé pourront s’associer).
L’objet de la société civile doit être déterminé : les fondateurs de la société doivent le décrire avec précision, étant entendu qu’il doit être civil. L’activité exercée par la société peut être mixte, c’est-à-dire comprendre des opérations civiles et commerciales : l’accomplissement d’actes de commerce ne fait pas forcément perdre son caractère civil à une société, à condition qu’il ne s’agisse que d’une opération accessoire à son activité principale, qui doit être civile. A défaut, la société ne peut plus être soumise aux règles des sociétés civiles, et devient une société commerciale de par son objet. Il sera nécessaire de bien séparer les activités civiles et les activités commerciales, quitte à créer deux sociétés.
Les statuts doivent contenir un certain nombre de mentions obligatoires (forme de la société, dénomination, siège social,…). Normalement, ils ne peuvent contenir une clause compromissoire destinée à régler les conflits entre la société et les associés (art. 2061 c.civ.).
Les associés peuvent faire différents apports : en numéraire, en nature, ou en industrie, étant entendu que ces derniers ne concourent pas vraiment à la formation du capital social, mais donnent lieu à l’attribution de parts ouvrant droit au partage des bénéfices, à charge de contribuer aux pertes.
Les fondateurs de la société civile doivent accomplir des formalités de publicité, et plus particulièrement la fameuse immatriculation au RCS (acte de naissance de la personnalité morale).
Le capital social : aucun capital minimum n’est exigé par la loi, car il n’a qu’un rôle peu important.
B/ Les associés.
D’une manière générale, la société civile exige une pluralité d’associés (sauf l’EARL) : au moins 2 ; pas de limitation en principe. La qualité d’associé nécessite de faire un apport, un affectio societatis, et une participation aux bénéfices et pertes.
Ä Les obligations : – envers la société : il s’agit surtout de respecter ce qui est prévu par les statuts.
– envers les tiers : « à l’égard des tiers, les associés répondent indéfiniment des dettes sociales à proportion de leurs parts dans le capital social à la date de l’exigibilité ou au jour de la cessation des paiements » (art.1857 c.civ.). Le créancier qui n’est pas payé par la société peut se retourner contre les associés et saisir leurs biens personnels. Le capital social importe donc peu, ce qui explique qu’aucun minimum ne soit exigé. Cette obligation indéfinie et conjointe des associés au passif social est une caractéristique importante des sociétés civiles, et peut être dangereuse pour les sociétés.
Différents éléments atténuent la rigueur de cette obligation : – selon l’art.1858 c.civ., les créanciers ne peuvent poursuivre les associés qu’après avoir préalablement et vainement poursuivis la personne morale constituée par la société. Dans le cas où une procédure collective est ouverte à l’encontre d’une société civile, ses créanciers peuvent valablement poursuivre le paiement de leur créance contre les associés sans attendre la fin de la procédure collective.
– l’article 1857 du code civil précise que chacun des associés n’est tenu qu’à proportion de la part qu’ils détiennent dans le capital social.
– seuls les personnes associées à la date à laquelle le paiement est exigible, peuvent être recherchées par les créanciers.
Ä Les droits des associés : – droit à l’information sur la gestion de la société (art. 1855 c.civ.). Cela se traduit par l’accès au moins une fois par an aux documents sociaux, par la possibilité de poser par écrit des questions sur la gestion sociale, auxquelles il devra être répondu par écrit dans un délai d’un mois.
– droit de céder leur part ou de se retirer. En principe, lorsqu’un associé souhaite se retirer ou céder ses parts, le consentement de tous les associés est nécessaire (art.1861 c.civ). Un tel agrément n’est pas indispensable pour les cessions intervenant entre ascendants ou descendants du cédant, sauf disposition contraire des statuts.
Ces précautions relatives aux modes de cession des parts s’expliquent par le fait que la société civile est dominée par la considération de la personne. Des modalités de retrait sont envisagées (art.1869 c.civ.) : un associé peut se retirer dans les conditions prévues par les statuts après autorisation donnée par une décision unanime des autres associés, et ce retrait peut également être autorisé pour justes motifs par une décision de justice.
– ils ont des prérogatives en matière de décisions les plus importantes. La collectivité des associés est ainsi exclusivement compétente pour l’approbation des comptes et l’affectation des résultats, la modification des statuts, la décision de désignation du ou des gérants.
C/ Le gérant.
Le gérant prend en charge sa gestion quotidienne.
· Désignation : les associés peuvent désigner à ce poste une ou plusieurs personnes, qui peuvent être des associés ou non, et ce choix peut intervenir dans les statuts ou dans un acte distinct. Sauf disposition contraire dans les statuts, le gérant est nommé par une décision des associés représentant plus de la moitié des parts sociales. La durée de leurs fonctions peut être précisée dans les statuts, et à défaut, les gérants sont réputés nommés pour la durée de la société (art. 1846 c.civ.).
La loi n’interdit pas au gérant d’une société civile de cumuler un contrat de travail avec ses fonctions dans la société, cependant, ce contrat de travail doit correspondre à un emploi effectif et rémunéré, et il faut que : – le gérant exerce des fonctions distinctes de celles qui entrent normalement dans son activité.
– il existe un lien de subordination entre l’intéressé et la société.
· Les pouvoirs du gérant : – dans ses relations avec les associés : ces rapports sont déterminés par les statuts. La loi précise que le gérant peut accomplir tous les actes de gestion que demande l’intérêt de la société. Cette formule est vague : il revient au juge d’apprécier le contenu à donner à cette expression.
Les associés peuvent révoquer le gérant : la décision est prise à la majorité des parts sociales sauf clause contraire plus stricte. Si cette révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à l’attribution de dommages et intérêts (le juge apprécie cette notion). Tout associé peut demander la révocation judiciaire d’un gérant à condition d’invoquer un motif légitime.
– dans ses relations avec les tiers : le gérant engage la société par les actes entrants dans l’objet social, étant entendu que les clauses limitant ses pouvoirs sont inopposables aux tiers. Le gérant peut prendre des décisions dépassant l’objet social, mais seulement avec le consentement de tous les associés : en cas de pluralité de gérants, chacun d’eux est supposé pouvoir engager la société.
· La responsabilité : – civile des gérants : l’art.1850 c.civ. précise que le gérant est responsable individuellement envers la société et envers les tiers, soit des infractions aux lois et règlements, soit de la violation des statuts, soit des fautes commises dans la gestion. La faute de gestion sera interprétée par la jurisprudence : ont été considérées comme telles la tenue défectueuse de la comptabilité ayant entraîné des dommages pour la société et les associés, de même que le refus d’augmenter le loyer d’un immeuble appartenant à une SCI alors qu’il était 6 fois inférieur à celui que la SCI aurait pu réclamer en application du statut des baux commerciaux.
– pénale des gérants : à la différence du droit commun des sociétés, il n’y a pas de texte spécifique pour les gérants des sociétés civiles. Ce sera le droit commun qui sera donc applicable : abus de confiance, escroquerie, faux et usages de faux,… mais pas d’abus de bien social.
Þ L’organisation de la société civile n’est pas très contraignante : elle laisse une assez large place aux statuts. C’est une forme sociale assez souple, ce qui est principalement dû au fait que les associés sont indéfiniment responsables.
§2 : Le rôle de la société civile.
La société civile peut servir à l’exercice d’une profession, notamment une profession libérale. Jusqu’en 1990, c’était la structure la plus adaptée, mais il existe aujourd’hui une structure spécialisée pour l’exercice des professions libérales : la société d’exercice libéral, qui emprunte pour l’essentiel de son régime aux statuts des sociétés commerciales. Il s’agit donc d’une société commerciale, à objet civil.
La société civile apparaissait aussi comme un instrument efficace de gestion d’un patrimoine : les SCI sont souvent utilisées dans le cadre familial lorsqu’il existe un patrimoine immobilier important. Il est pratique de créer autant de sociétés que d’immeubles pour effectuer des opérations les concernant, car il est plus simple de manier des parts sociales que d’effectuer des achats et ventes immobilières.
Le monde des affaires a aussi tiré partie des SCI. Quand une entreprise se met en place, elle confie souvent la propriété des murs à une société civile, ce qui permet de faciliter le financement, car ce ne sont pas forcément les mêmes investisseurs qui financent l’immobilier et l’exploitation commerciale.
Le législateur a mis en place la Société Civile de Placement Immobilier, dont le statut est régi par une loi du 31/12/1970. L’objet social de ces sociétés est limité à l’acquisition et à la gestion d’un patrimoine immobilier locatif. Dans ce cadre seulement, elles peuvent faire appel public à l’épargne.
Il existe aussi des sociétés civiles dites de portefeuilles, qui permettent de rassembler les différentes participations dans plusieurs sociétés commerciales importantes.
Þ En réalité, il existe plusieurs types de société civile, qui sont réglementées de manière spécifique en fonction des activités en question. Elles font souvent parties de montages.
Section 2 : La société commerciale : la SNC.
Cette forme est la plus ancienne. Ce sont les articles 10 à 22 de la loi de 1966, et les articles 6 à 16 du décret du 23/3/1967 qui prévoient les règles de constitution et de fonctionnement de ce type de société.
§1 : La constitution de la SNC.
Pour constituer une SNC, il faut au moins 2 associés, personnes physiques ou morales. Ils doivent obligatoirement être commerçants, c’est-à-dire avoir la capacité pour être commerçants.
Toutes les activités ne peuvent pas fonctionner sous la forme d’une SNC : certains objets leurs sont interdits, notamment les entreprises d’assurance, les coopératives de commerçants détaillants, les magasins collectifs de commerçants indépendants. Les SNC ne peuvent pas faire appel public à l’épargne.
Les formalités de constitution des SNC ne comportent pas d’originalités notables : les statuts doivent être signés par tous les associés, et contenir les mentions obligatoires (durée, forme, objet, montant du capital,…) ainsi que les différentes règles de fonctionnement de la société élaborée par les associés. Elle doit être immatriculée au RCS. La personnalité morale des SNC n’a pas une consistance remarquable par rapport aux sociétés de capitaux : on dit que c’est une société transparente dans la mesure où les associés ne disparaissent pas derrière la personne morale. Elle leur sert comme instrument d’action, mais pas comme moyen de limiter leur responsabilité. Le législateur n’impose pas de capital social minimum.
§2 : L’organisation de la SNC.
A/ Les associés.
· La responsabilité : les associés de la SNC ont tous la qualité de commerçants et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales (art.10 loi de 1966). Cette responsabilité ne peut pas être écartée par une disposition contractuelle, et est lourde, en ce qu’elle ne dépend pas du nombre de parts détenus.
Elle est mise en œuvre plus rapidement que pour une société civile : un associé de SNC pourra être poursuivi si le créancier a d’abord mis en demeure la société pour le paiement. En principe, cette mise en demeure résulte d’un acte extrajudiciaire, mais doit émaner d’un huissier. A défaut de règlement dans les 8 jours, le créancier pourra se retourner contre les associés en mettant en jeu leur responsabilité solidaire et indéfinie. Généralement, le ou les créanciers vont choisir l’associé le plus solvable à qui ils demanderont le paiement du tout. Cet associé peut difficilement échapper à son créancier, car même s’il a cédé les parts qu’il détenait dans la SNC, il reste tenu à l’égard des tiers des dettes sociales antérieures à son départ.
Le fonctionnement des SNC peut donc être beaucoup plus souple, et exiger peu de formalités ou de garanties : les créanciers ne sont pas garantis par la solvabilité de la société, mais par celle des associés. Ceux-ci sont libres dans la rédaction des statuts, car leur responsabilité étant illimitée, il est apparu inutile de leur demander de respecter certaines règles formelles visant à protéger les créanciers de la société.
· Les droits des associés : ils ont un droit à l’information sur la situation de la société, ce qui est logique compte tenu de leur engagement. Ils ont le droit d’obtenir une fois par an, communication des livres et documents sociaux : les gérants doivent leur fournir, 15 jours avant la réunion de l’AG, les principaux documents comptables et les textes des résolutions qui vont être proposés au cours de cette AG. Il s’agit de droits minimums des associés : ils ne peuvent pas être réduits, mais il est possible de les renforcer.
La situation particulière des associés a pour conséquence que le jugement qui ouvre le redressement ou la liquidation judiciaire produit ses effets envers tous les associés : le tribunal de commerce devra ouvrir une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire à l’égard de chacun d’eux.
Les parts sociales de la SNC ne peuvent être représentées par des titres négociables car la cession des parts n’est possible qu’avec le consentement de tous les associés, toutes les clauses contraires étant réputées non écrites. Il va être très difficile pour un associé de se retirer de la SNC : celui qui souhaite se retirer devra trouver un acquéreur qui soit agréé par les autres associés.
B/ Le gérant.
Une grande liberté est laissée aux associés dans le choix du gérant. Il semble que les personnes mises en faillite personnelle se voient normalement interdire la direction ou la gestion de toute personne morale ayant une activité économique.
· La désignation : – dans le silence des statuts, tous les associés ont la qualité de gérant, et chacun d’eux peut accomplir séparément tout acte de gestion dans l’intérêt de la société. La révocation d’un des gérants ne peut être décidée qu’à l’unanimité des autres associés, et entraînera la dissolution de la société, sauf si sa continuation est prévue par les statuts ou que les autres associés la décident à l’unanimité. Le gérant révoqué pourra alors décider de se retirer de la société, en demandant le remboursement de ses droits sociaux (art. 18 de la loi du 24/7/1966).
– la gérance-statutaire : les statuts prévoient de confier la gérance à l’un ou plusieurs des associés. Leur révocation est comparable à celle de la situation précédente (art. 18).
– la désignation d’un gérant non associé. Il sera révocable dans les conditions prévues par les statuts, ou à défaut par une décision à la majorité des associés. Il n’y aura pas de dissolution.
· Les pouvoirs du ou des gérants sont définis par les statuts : dans leur rapport avec les tiers, les gérants engagent la société par les actes qui entrent dans l’objet social.
§3 : L’utilisation de la SNC
La SNC est aussi bien utilisée à la base du monde des entreprises par de toutes petites unités, qu’au sommet, par des groupes de sociétés.
Les groupes importants y ont fréquemment recours : – pour mettre sur pied une filiale commune avec un autre groupe important : la SNC se prête bien à une collaboration égalitaire.
– pour monter une filiale avec une activité nouvelle. Les groupes choisiront alors la SNC pour des préoccupations fiscales.
Sauf option contraire décidée par les dirigeants, les SNC sont imposables sur le revenu et non sur les bénéfices comme les sociétés. Dès lors, les bénéfices réalisés par les SNC ne sont pas imposés au nom de la personne morale, mais au nom de chacun des associés sur la fraction correspondant à leurs droits. Or, l’impôt sur le revenu est progressif, alors que pour les sociétés, il s’agit d’un pourcentage. Dans ces conditions, si la SNC fait des bénéfices, son mode d’imposition n’est pas avantageux ; si elle subit des pertes, les associés verront leur base d’imposition diminuer.
Les petites unités utilisent parfois la SNC parce que son fonctionnement est simple, et convient à des personnes qui se connaissent bien, et qui vont entreprendre ensemble sur un pied d’égalité (hypothèses familiales).
Section 3 : Les Groupements d’Intérêt Economique.
§1 : Le Groupement d’Intérêt Economique.
A/ Définition et caractères du GIE.
L’art.1 de l’ordonnance du 23/9/1967 énonce : « deux ou plusieurs personnes physiques ou morales peuvent constituer entre elles un GIE pour une durée déterminée. Le but du groupement est de faciliter ou de développer l’activité économique de ses membres, d’améliorer ou d’accroître les résultats de cette activité ; il n’est pas de réaliser des bénéfices pour lui-même. Son activité doit se rattacher à l’activité économique de ses membres, et ne peut avoir qu’un caractère auxiliaire par rapport à celle-ci ».
En 1967, il était question d’offrir aux PME une structure de regroupement qui leur permettrait de ne pas perdre leur individualité. On pensait alors à l’adaptation des PME à la construction communautaire.
Le GIE est caractérisé par la prépondérance de la liberté contractuelle : le législateur renvoie souvent aux statuts. Ainsi, un GIE qui a la personnalité morale, peut avoir un capital ou non, peut rechercher ou non un partage des bénéfices, peut avoir un objet civil ou commercial. Selon CA Paris, le caractère civil ou commercial dépend exclusivement de l’objet effectif : le juge apprécie concrètement les opérations constituant son activité, peu importe que le GIE soit inscrit au RCS, et que ses membres soient ou non commerçants. Le GIE a vocation à être de nature civile, mais sera commercial du fait de son objet.
La nature juridique du GIE est originale : la jurisprudence ne lui a pas immédiatement reconnu une personnalité morale complète. La Cour de cassation ne leur reconnaissait pas une clientèle propre : ils ne pouvaient donc pas bénéficier de la propriété commerciale. La loi du 13/6/1989 indique désormais qu’un GIE dont l’objet est commercial peut faire de manière habituelle et à titre principal des actes de commerce pour son propre compte, et peut même être titulaire d’un bail commercial.
Le GIE apparaît aujourd’hui comme une structure originale de collaboration inter-entreprise : il ne s’agit pas d’une association-loi de 1901, mais ce n’est pas non plus une société. Le GIE ressemble à une association quant à la psychologie de ses animateurs, mais se rapproche de la société surtout depuis que la loi du 4/1/1978 permet à une société d’avoir pour objet de profiter d’une économie.
Leur bilan est mitigé : il n’y a pas eu de succès franc et massif, mais il existe quand même de grands exemples (Airbus avant de devenir une SA,…).
B/ Les membres du GIE.
1) Les droits des membres du GIE.
Un GIE doit comprendre au moins 2 personnes. Elles vont garder leurs particularités : elles ne sont pas tenues comme dans les SNC, de prendre la qualité de commerçants. Les membres du groupement ont le droit de profiter des services fournis par le groupement dans le cadre de son contrat constitutif.
Le droit de retrait des membres s’exerce normalement dans les conditions prévues dans le contrat. Mais dans le silence de ce contrat, la cession des droits va requérir le consentement unanime des membres.
Les membres ont une possibilité d’information sur la marche du GIE, notamment lors des assemblées. Le législateur n’a pas prévu de modalités précises dans ce domaine, si ce n’est que l’assemblée doit obligatoirement se réunir à la demande d’au moins ¼ du nombre des membres du groupement : les membres devront s’organiser pour prévoir leur possibilité d’information.
2) Les obligations.
Entre les membres : le principe est que ces obligations sont déterminées par le contrat constitutif. Elles peuvent être très variées. Leur inexécution engagera la responsabilité contractuelle de son auteur.
Envers les tiers : l’art.4 de l’ordonnance du 23/9/1967 indique que « les membres du groupement sont tenus des dettes de celui-ci sur leur patrimoine propre. Ils sont solidaires sauf convention contraire, avec le tiers cocontractant ». Il s’agit d’une obligation légale : le contrat constitutif ne peut normalement contenir une clause de limitation dans ce domaine. En conséquence, en cas de cessation des paiements du groupement, tous ses membres (commerçants ou non) sont mis personnellement en redressement judiciaire, en application de l’art.178 de la loi du 25/1/1985.
Cependant, l’obligation aux dettes ne s’applique qu’aux relations avec les tiers, et ne garantit pas les dettes du groupement à l’égard de l’un des membres. De même, l’obligation aux dettes cesse d’exister lorsque le retrait d’un membre a été régulièrement publié au RCS (tout nouveau membre sera immédiatement tenu). La dette en question doit être la dette du groupement, ce qui signifie que l’obligation aux dettes ne s’étend pas aux dettes personnelles des membres, ni à celles qui n’ont aucun rapport avec l’objet du groupement.
C/ Les administrateurs du GIE.
1) La désignation des administrateurs du GIE.
L’art.9 de l’ordonnance du 23/9/1967 prévoit que le groupement est administré par une ou plusieurs personnes, et qu’une personne morale peut être nommée administrateur du groupement sous réserve qu’elle désigne un représentant permanent.
Pour cette désignation, la liberté contractuelle va jouer : le ou les administrateurs peuvent ou non être désignés parmi les adhérents. Une participation financière minimum et/ou des compétences techniques spécifiques peuvent être exigées. Les fondateurs définissent librement les modalités d’exercice et de fin des fonctions des administrateurs.
2) Les pouvoirs et la responsabilité des administrateurs du GIE.
Les pouvoirs des administrateurs ne font l’objet d’aucune disposition légale particulière. Il est possible de prévoir diverses limitations, mais seulement dans le cadre du fonctionnement interne. Ces limitations ne sont pas opposables aux tiers : l’art.9 al.2 de l’ordonnance du 23/9/1967 indique expressément qu’un administrateur engage le groupement par tout acte entrant dans l’objet de celui-ci, sans que le contrat puisse déroger à cette disposition.
La responsabilité : les principes qui président à la responsabilité des administrateurs sont posés par l’art.9 al.1 de l’ordonnance du 23/9/1967. Les administrateurs sont responsables individuellement ou solidairement envers le groupement ou envers les tiers des infractions aux dispositions législatives et réglementaires applicables aux GIE, de la violation du contrat constitutif et de leurs fautes de gestion.
Il n’y a pas de texte précis en matière de responsabilité pénale, mais l’administrateur qui utilise le groupement pour couvrir ses dépenses personnelles s’expose à des sanctions pénales (faux, usage de faux, abus de confiance,…).
§2 : Le Groupement Européen d’Intérêt Economique.
Cette structure a été instituée par un règlement communautaire du 25/7/1985. Ce règlement a entraîné l’édiction de la loi du 13/6/1989, modifiant l’ordonnance du 23/9/1967. Il est très proche du GIE français.
A/ La constitution du GEIE.
Le GEIE doit être composé de 2 membres au moins relevant d’Etats différents, appartenant à l’UE. L’objet du GEIE peut être civil ou commercial : le législateur communautaire insiste d’avantage que le législateur français sur le caractère auxiliaire et subsidiaire de l’activité du groupement, par rapport à celle de ses membres. Les dispositions concernant le capital social n’exigent pas de capital minimum ; le siège du groupement doit être obligatoirement dans un des pays membres de l’UE : on peut normalement le transférer sans trop de difficultés, mais quand même sous quelques conditions.
B/ Le fonctionnement du GEIE.
Le GEIE peut être administré par un ou plusieurs gérants, personnes physiques ou morales. Ce ou ces dirigeants vont engager le groupement envers les tiers. Les membres du groupement prennent normalement leurs décisions en assemblée, mais les statuts peuvent aussi prévoir une consultation écrite. Quant aux bénéfices du groupement, ils seront répartis entre les membres selon les conditions définies dans le contrat constitutif.
Comme en droit français, les membres du GEIE sont solidairement et indéfiniment responsables du passif du GEIE.
Þ C’est la seule structure européenne actuellement en place, et qui fonctionne.
Chapitre 2 : La société de personnes à risques limités : la SARL.
La SARL est la forme juridique la plus répandue en France. Cette forme sociale a été introduite en droit français par une loi du 7/3/1925 inspirée du droit allemand : elle est aujourd’hui réglementée par les articles 34 à 69 de la loi du 24/7/1966, et par les articles 20 à 53 du décret du 23/3/1967. Depuis une loi du 11/7/1985, la SARL se présente sous 2 formes distinctes : la SARL pluripersonnelle, et l’EURL.
C’est une structure de société qui convient à des entreprises familiales ou à des entreprises en voie de développement. Le succès de cette société s’explique par la possibilité de limiter sa responsabilité aux apports, et par une organisation qui est moins complexe que celle de la SA.
Section 1 : La nature juridique de la SARL.
§1 : La SARL n’est pas une société de capitaux.
La loi du 24/7/1966 révèle qu’il existe un ensemble de points communs entre la SARL et les sociétés de capitaux, et plus particulièrement la SA : nomination d’un commissaire aux comptes pour une SARL d’une certaine envergure ; contrôle des conventions passées entre la société et l’un des gérants et associés ; nomination d’un commissaire aux apports ; possibilité de procéder à une expertise de gestion ; …
Ces différents points communs sont finalement des questions techniques : la SARL n’est pas et ne peut pas être considérée comme une structure capable de drainer facilement des capitaux, en ce qu’elle ne permet pas de faire appel public à l’épargne, et que les parts de SARL ne sont pas des titres négociables.
§2 : La SARL est plutôt une société de personnes.
L’intuitu personae est essentiel dans la SARL : le nombre d’associé est limité, et les parts sociales ne sont pas librement négociables. Dans la majorité des cas, la SARL sert donc de support à des entreprises conduites par des individus qui se connaissent. Mais la SARL ne peut pas être assimilée à une SNC, car la responsabilité n’est pas illimitée.
§3 : La SARL est une société de personnes à responsabilité limitée.
La SARL a des caractéristiques propres aux sociétés de personnes, mais emprunte aussi au régime des sociétés de capitaux : elle a pu être qualifiée de société de nature hybride, mais cela n’est pas significatif.
La SARL apparaît comme une société de personnes qui mérite une approche particulière dans la mesure où les associés voient leurs responsabilités limitées.
Section 2 : La constitution de la SARL.
§1 : La constitution de la SARL pluripersonnelle.
Elle passe par la signature d’un contrat qui exprime le consentement des parties, et doit être exempt de tout vice : la rédaction des statuts.
A/ Les conditions de fond.
1) Les conditions relatives à l’objet de la SARL.
La SARL est une société commerciale par la forme. Son objet, conformément au droit commun, doit être possible et licite (non contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs).
Certaines activités sont interdites aux SARL : l’art.490 de la loi du 24/7/1966 prévoit que les sociétés d’assurances, de capitalisation, et d’épargne ne peuvent pas adopter cette forme de société. De plus, et a contrario, les SARL ne pourront exercer certaines activités, exclusivement réservées par la loi à d’autres formes juridique, notamment la SA (société d’investissement, SEM, société d’objet sportif, société de gestion de portefeuilles,…). Mises à part ces quelques réserves, l’objet des SARL est extrêmement libre.
2) Les conditions relatives aux associés.
La SARL comprend : – au moins 2 associés. L’hypothèse de deux associés égalitaires est dangereuse, car elle contient un risque de blocage. S’il n’y a plus qu’un seul associé, une EURL se met en place.
– un maximum de 50 salariés. Cela tient au fait que normalement, les associés doivent se connaître.
Les associés peuvent être des personnes physiques ou morales : une SARL peut donc être une société de sociétés, ce qui fut le cas du Monde à une époque.
La capacité des associés ne pose pas de problème particulier : les associés n’ont pas la qualité de commerçants ; les associés mineurs doivent être soumis à des conditions particulières définies dans les articles 383 et suivants du code civil.
3) Les conditions relatives au capital de la SARL.
Le capital social de la SARL doit être d’au moins 50.000F (art.35 de la loi du 24/7/1966).
Les apports en nature sont possibles sous certaines conditions. Normalement, les apports en industrie ne peuvent pas être rémunérés par des parts sociales, mais ce principe n’est pas absolu : l’art.38 de la loi de 1966 autorise les apports en industrie en imposant des conditions déterminées. Ainsi, lorsque l’objet de la société porte sur l’exploitation d’un fond de commerce ou d’une entreprise artisanale apportée à la société ou créée par elle à partir d’éléments corporels ou incorporels qui lui sont apportés en nature, l’apporteur en nature peut apporter son industrie lorsque son activité principale est liée à la réalisation de l’objet social. De plus, rien ne s’oppose à ce que les statuts contiennent une clause de variabilité de capital.
Il existe des dérogations à l’exigence de capital minimum de 50.000F : les sociétés exploitant une entreprise de presse ; les sociétés coopératives ; dans certaines sociétés financières pouvant prendre la forme d’une SARL, on peut exiger un capital minimum plus élevé.
Ce capital social minimum n’est pas élevé. En conséquence, la SARL est assez vulnérable, et les créanciers ont des garanties assez minces. Les banquiers demandent donc d’autres garanties aux dirigeants et associés de la société.
B/ Les formalités de constitution.
1) Les conditions de forme relatives au statut de la SARL.
Les statuts doivent nécessairement être écrits, sous la forme d’actes sous seing privé ou notariés.
Ils doivent contenir des mentions obligatoires (forme juridique, durée,…) en vertu de 7 articles de la loi de 1966. Certaines clauses peuvent être rajoutées selon les actes : les différentes mentions obligatoires doivent être accompagnées de renseignements facultatifs selon l’activité considérée et le choix des personnes qui ont mis en place la société.
Un exemplaire des statuts doit être déposé au siège social. Les statuts peuvent être accompagnés d’annexes, comme par exemple l’état des actes accomplis pour le compte de la société en formation ou le rapport du commissaire aux apports en cas d’apports en nature.
2) Les formalités relatives au capital de la SARL.
Le législateur s’efforce de vérifier que le capital est intégralement libéré au moment de la constitution (intégralement versé). Cela tient au fait que le capital est la principale garantie des créanciers.
Les apports en numéraire doivent être déposés pour le compte de la société en formation soit à la caisse des dépôts et consignations, soit chez un notaire, soit dans un établissement financier. Ces fonds sont indisponibles jusqu’à l’immatriculation de la société au RCS. Si la société ne se constituait pas dans un délai de 6 mois, les apporteurs peuvent demander en justice l’autorisation de retirer le montant de leurs apports. Il revient au greffier de vérifier la régularité de la constitution de la société.
Les apports en nature sont autorisés pour les SARL : un associé peut donc apporter un bien meuble ou immeuble, corporel ou incorporel. Chacun de ces apports devra faire l’objet d’une évaluation dans les statuts : les associés doivent donner une valeur à ces biens à la vue d’un document du commissaire aux apports. Ce dernier est choisi soit parmi les commissaires aux comptes, soit dans une liste d’experts établie auprès des cours et tribunaux.
Le capital est divisé en parts sociales qui doivent être souscrites et libérées intégralement. Leur répartition entre les associés doit être mentionnée dans les statuts, sous peine de condamnations pénales.
3) Les conditions relatives à la publicité.
Il faut insérer un avis contenant divers renseignements sur la société dans un journal d’annonces légales, déposer au greffe du tribunal de commerce du lieu du siège social deux exemplaires des statuts, immatriculer la société au RCS, et une insertion relative à la création de la société sera faite au BODACC par le greffier du tribunal de commerce.
§2 : La création de l’EURL.
La constitution de l’EURL n’est pas un accord de volontés entre associés, mais une manifestation unilatérale de volonté. Les conditions de fond et de forme sont celles prévues pour la SARL.
Une EURL peut se constituer suite à une transformation d’une SARL.
Section 3 : Le fonctionnement de la SARL.
§1 : Les règles générales de fonctionnement des SARL.
A/ La gérance.
1) Le statut du gérant.
Ce doit être une personne physique majeure, associée ou non, mais qui ne doit pas être frappée d’une incompatibilité ou interdiction d’exercer le commerce. Ce n’est pas le gérant qui est commerçant, mais la société. Une incompatibilité spéciale a été introduite par l’art.65 de la loi du 24/7/1966 qui prohibe pour le commissaire aux comptes de SARL de devenir gérant des sociétés qu’il a contrôlé pendant les 5 ans qui suivent la cessation de ses fonctions. Aucune condition de diplôme ni de qualification n’est exigée par la loi, sauf pour quelques professions : pharmaciens, opticiens, agences de voyages,…
Ä La désignation des gérants : lors de la constitution de la société, elle peut être effectuée dans les statuts ou par un acte séparé. Au cours de la vie sociale, le gérant est nommé en assemblée ou lors d’une consultation écrite des associés : la majorité requise est alors celle d’un ou plusieurs associés représentant plus de la moitié des parts sociales.
Ä La rémunération des gérants ne fait l’objet d’aucune disposition législative et réglementaire précise : les modes de calcul peuvent donc être précisés par les statuts, ou par une décision collective des associés. Différentes réponses ministérielles se sont prononcées pour l’impossibilité pour le gérant de participer au vote concernant l’établissement de sa rémunération, au motif que, à certains égards, la fixation de la rémunération est considérée comme une convention réglementée (art.50 de la loi de 1966 pour les SARL). La doctrine n’est pas favorable à cette interprétation et indique que la rémunération apparaît comme la conséquence logique d’une fonction dont le caractère légal est évident.
Les textes ne prévoient rien sur le montant de la rémunération : elle peut être inexistante, être constituée par une somme fixe révisable périodiquement ou non, et complétée ou non par un intéressement proportionnel au chiffre d’affaires.
Ä Le statut social du gérant : la réglementation n’interdit pas expressément au gérant d’être lié à la société par un contrat de travail. La jurisprudence admet donc le cumul, mais seulement à certaines conditions : – le contrat de travail doit correspondre à un emploi effectif ;
– il faut une nette distinction entre la gérance et les fonctions techniques résultant du contrat de travail ;
– l’intéressé doit être placé en état de subordination à l’égard de la société.
Les gérants de SARL cherchent souvent à obtenir le statut de salarié, mais les organismes sociaux, dont les ASSEDIC sont très méfiants. Les ASSEDIC sont à l’origine d’une jurisprudence importante.
Ä La fin des fonctions du gérant : – elle intervient à l’expiration de la durée prédéterminée, à la disparition de la société, par le décès du gérant, la survenance d’une interdiction ou incapacité du gérant, ou par sa démission (en cas de dommage à la société, il s’expose au paiement de dommages et intérêts).
– la révocation du gérant peut être prononcée par une décision des associés représentants plus de la moitié des parts sociales (art.55 de la loi du 24/7/1966). Elle peut donner lieu à des dommages et intérêts si elle est décidée sans justes motifs : cette notion est appréciée différemment par la jurisprudence suivant les cas : refus de convoquer une assemblée, dépassement des pouvoirs légaux par le gérant au détriment de l’assemblée, faute de gestion quelconque,… La jurisprudence a eu l’occasion de décider que le gérant a droit à des dommages et intérêts quand les circonstances de l’éviction étaient injurieuses ou vexatoires. Cette jurisprudence est assez fournie.
2) Les pouvoirs des gérants.
L’art.49 de la loi de 1966 définit les principes en cette matière.
Ä Les rapports entre le gérant et les associés : ils sont déterminés par les statuts, qui peuvent limiter l’étendue des pouvoirs du gérant. Si les statuts ne prévoient pas de limitation, il est admis que le gérant peut accomplir tout acte de gestion dans l’intérêt de la société. Si une difficulté intervient entre le gérant et les associés, ces derniers pourront demander réparation du préjudice supporté de ce fait.
Ä Les rapports entre le gérant et les tiers : l’art.49 de la loi de 1966 indique que toutes les clauses statutaires limitant les pouvoirs du gérant sont inopposables aux tiers. Il précise aussi que la société est engagée par les actes du gérant qui ne relèvent pas de l’objet social sauf si le tiers est de mauvaise foi.
En cas de pluralité de gérant, l’art.49 al.7 de la loi de 1966 énonce qu’ils détiennent séparément les pouvoirs : ils peuvent agir séparément, et la signature d’un des gérants peut engager la société.
B/ Les associés.
1) La participation des associés à la vie sociale.
Ä L’associé d’une SARL est tenu de libérer intégralement son apport, et son obligation au passif social est normalement limitée au montant de son apport.
Ä L’associé a vocation à participer à la répartition des bénéfices sociaux : l’art.346 de la loi de 1966 précise que « le bénéfice distribuable est constitué par le bénéfice net de l’exercice, diminué des pertes antérieures ainsi que des sommes à porter en réserve en application de la loi et des statuts, et augmenté du report bénéficiaire ». La détermination des droits de chaque associé sur ces sommes relève de la décision de l’assemblée générale, qui va se prononcer après l’approbation des comptes annuels. La part de chaque associé se détermine en proportion de la part qu’il a dans le capital social.
Ä Les associés ont aussi des possibilités d’information sur la vie de l’entreprise, et bénéficient d’un régime d’information permanente qui leur permet d’avoir accès aux comptes annuels, aux rapports de gestion, et aux procès-verbaux d’assemblée des trois derniers exercices (art.56). Pendant la période précédant la consultation des associés, ils ont droit à la communication des comptes annuels, du rapport du gérant sur sa gestion, du texte des résolutions qui vont être proposées pour cette assemblée, et le cas échéant du rapport du commissaire aux comptes. De plus, l’art.64-2 de la loi de 1966 indique que « un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième du capital social peuvent soit individuellement soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, demander en justice la désignation d’un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion ». Cela permet à un associé même minoritaire de demander des informations complémentaires par le biais de l’expertise de gestion.
Ä Les associés participent aux décisions collectives intéressant la société : elles interviennent obligatoirement en assemblées pour l’approbation annuelle des comptes et lorsque la réunion a été demandée par un ou plusieurs associés représentant, soit à la fois le quart des associés et le quart des parts sociales, soit la moitié des parts sociales. Pour les autres décisions, les statuts peuvent indiquer qu’elles pourront être prises par une consultation écrite des associés, ou qu’elles pourront résulter du consentement des associés exprimé dans un acte (art.57 de la loi de 1966).
Par principe, chaque associé dispose d’un nombre de voix égal à celui des parts sociales qu’il détient. Les règles de majorité varient suivant le type de décision : – les décisions ordinaires (sans modification des statuts) sont en principe adoptées à la majorité absolue, mais il est possible de déroger à cette règle.
– les décisions extraordinaires (modification des statuts) ne peuvent être prises que par les associés représentants au moins les ¾ des parts sociales (art.60 de la loi de 1966). Par exception, la révocation du gérant statutaire n’exige que la majorité absolue, mais le changement de nationalité de la société ou sa transformation en SNC nécessitent l’unanimité.
2) La cession et la transmission des parts sociales.
Les cessions de parts sociales obéissent au droit commun de la vente.
Ä La cession à un tiers : l’art.45 de la loi du 24/7/1966 prévoit que, celui qui désire céder ses parts à un tiers doit le notifier à la société et aux autres associés : le gérant doit alors convoquer l’assemblée ou consulter par écrit les différents associés sur ce projet, dans un délai de 8 jours. A défaut, tout associé pourra demander en justice la nomination d’un mandataire chargé de convoquer cette assemblée. La consultation peut se solder : – par une autorisation expresse donnée à la majorité des associés représentants au moins les ¾ des parts sociales, l’associé cédant participant au vote.
– par une autorisation tacite résultant de l’absence de décision dans un délai de 3 mois à compter de la dernière notification faite à la société et aux associés.
– par un refus d’agrément : il doit être notifié au cédant par lettre recommandée. Le cédant a un droit de repentir : il peut renoncer à la cession projetée. S’il maintient sa décision, il peut forcer ses coassociés à faire racheter ses parts ou à les acheter eux-mêmes à un prix déterminé par un expert désigné par les parties elles-mêmes, ou par une ordonnance du président du Tribunal de commerce statuant en référé (art.1843-4 c.civ.). Si le cédant accepte la procédure d’expertise, il semble qu’il sera alors privé de ce droit de repentir (solution jurisprudentielle susceptible d’évoluer).
Ä La cession entre associés : l’art.47 de la loi de 1966 indique que les parts sont librement cessibles entre associés, mais que les statuts peuvent limiter cette liberté par une clause d’agrément. On se retrouve alors dans une hypothèse similaire à celle de l’art.45. Les statuts peuvent également prévoir qu’en cas de cession de parts entre associés, certains coassociés bénéficieront d’un droit de préférence leur permettant de se substituer aux acquéreurs pressentis.
Ä La cession aux conjoints, ascendants, ou descendants : l’art.44 de la loi de 1966 énonce que les parts sont librement cessibles entre conjoints, ascendants, ou descendants. Il est toutefois possible d’envisager des clauses d’agrément dans les statuts (retour à l’hypothèse de l’art.45). Par ailleurs, ces dispositions sont d’interprétation stricte : il n’est pas possible de les étendre à d’autres liens familiaux.
Ä La transmission des parts sociales par succession ou liquidation de communauté : l’art.44 pose le principe de la liberté en énonçant que les parts sociales sont librement transmissibles par voie de succession ou en cas de liquidation de communauté entre époux. Les statuts peuvent déroger à cette disposition. On peut aussi prévoir un agrément, auquel cas on retombe dans l’hypothèse de l’art.45.
C/ La question du contrôle de la gestion de la SARL.
Les associés exercent le contrôle de la gestion de la SARL de manière périodique car ils sont chargés d’examiner les comptes annuels. Dans certains cas, le législateur a permis un renforcement de ce contrôle.
1) Les conventions entre la société et un des gérants ou associés.
Ä Les conventions réglementées : le législateur a instauré une surveillance des rapports entre la société et le gérant ou les associés. L’objectif est d’éviter des transferts de richesse de nature à compromettre l’existence même de la SARL.
· L’art.50 de la loi du 24/7/1966 établit un contrôle par l’ensemble des associés des conventions passées entre la société et les gérants et/ou certains associés. Ce contrôle est aussi obligatoire pour les conventions passées entre la SARL et une autre société dont un associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, directeur général, membre du directoire ou du Conseil de surveillance, est simultanément gérant ou associé de la SARL. L’art.50-1 de la loi de 1966 prévoit une exception à ce contrôle, en excluant les conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales.
· Procédure : – s’il y a un commissaire aux comptes, le gérant doit l’informer des conventions entrant dans le cadre de l’art.50.
– le gérant ou commissaire aux comptes établit un rapport comprenant l’énumération des conventions soumises à l’approbation, le nom des gérants ou associés intéressés, la nature et l’objet des conventions en question, leurs modalités essentielles, le montant des sommes versées ou reçues au cours de l’exercice en exécution des conventions conclues.
– ce rapport est présenté aux associés en assemblée ou par consultation écrite. Ils vont alors statuer sur ce rapport, étant entendu que le gérant ou associé en cause ne prend pas part au vote. Le refus d’approbation des associés n’entraîne pas systématiquement la nullité des conventions : les conséquences dommageables résultant des contrats sont alors à la charge du gérant ou de l’associé contractant.
Ä Les conventions prohibées : l’art.51 de la loi de 1966 interdit aux gérants ou associés de SARL de contracter sous quelque forme que ce soit des emprunts auprès de la société, ou de faire cautionner par la société leurs engagements envers les tiers, ceci à peine de nullité du contrat. Cette nullité peut être invoquée par les associés, mais aussi par les tiers créanciers s’ils démontrent leur intérêt à agir.
L’art.51 ne s’applique pas si l’associé est une personne morale : les conventions entre la SARL et un de ses associés (personne morale) sont simplement soumises à approbation.
2) Le commissaire aux comptes et la SARL.
Une SARL n’est pas obligée de se doter d’un commissaire aux comptes. Toutefois, les associés peuvent spontanément décider d’en doter la société. De plus, au terme de l’art.64 de la loi de 1966, la désignation d’un commissaire aux comptes est obligatoire, quand la société dépasse à la clôture de l’exercice social, deux des trois seuils suivants : 10 millions de francs pour le total du bilan ; 20 millions de francs pour le montant hors taxe du chiffre d’affaires ; 50 salariés.
La désignation du commissaire aux comptes dans la SARL se fait par décision d’un ou plusieurs associés représentant plus de la moitié des parts sociales. Un commissaire suppléant doit normalement être désigné dans les mêmes conditions que le titulaire. Il est également possible pour un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième du capital social de demander une désignation judiciaire du commissaire aux comptes (auprès du président du tribunal de commerce, statuant en référé).
§2 : Les règles applicables aux EURL.
A/ La gérance.
Si le gérant est un tiers, la société est engagée par tous les actes du gérant. Concrètement, il est préférable pour l’associé de soumettre à autorisations certaines actions du gérant, bien que ces limitations ne sont pas opposables aux tiers. Cela permet d’engager plus facilement la responsabilité du gérant.
Si le gérant est l’associé, il n’y a pas de difficulté de fonctionnement. Cependant, il existe un risque de voir s’établir une assimilation importante entre l’entreprise et l’entrepreneur, ce qui risque d’entraîner une certaine confusion entre le patrimoine de l’entrepreneur et celui de l’entreprise.
B/ L’associé unique.
Il rassemble sur sa seule personne les pouvoirs de l’assemblée de la SARL : il lui appartient des taches comme l’approbation des comptes, la nomination ou révocation du gérant, la modification des statuts,…
Les dispositions concernant les modalités de convocation de l’assemblée, les règles de majorité,… ne vont plus être applicables à l’EURL. Cependant, toute formalité n’est pas écartée : toutes les décisions prises en lieu et place de l’assemblée devront obligatoirement être consignées dans un registre.
Section 4 : La transformation et la dissolution des SARL.
§1 : La transformation de la SARL.
A/ La transformation forcée.
La transformation peut être rendue obligatoire si le nombre des associés dépasse 50 : la SARL devra alors se transformer en SA dans un délai de 2 ans. Lorsque la société réduit son capital au dessous de 50.000F, elle devra se transformer en une forme sociale qui n’exige pas ce minimum (ex : la SNC).
B/ La transformation volontaire.
L’art.69 de la loi de 1966 prévoit qu’une SARL ne pourra se transformer en SNC ou en société en commandite simple ou par action que par une décision unanime des associés.
En revanche, la transformation d’une SARL en SA n’exige en principe que la majorité requise pour la modification des statuts. Depuis la loi du 11/2/1994, il n’est plus nécessaire que la SARL ai fait approuver par les associés le bilan de ses deux premiers exercices. La suppression de ce délai est logique, car l’opération de transformation est suivie par un commissaire à la transformation, chargé d’apprécier la valeur des biens composant l’actif social.
C/ Les conséquences de la transformation.
L’art.5 de la loi de 1966 indique que la transformation d’une société n’entraîne pas la création d’une personne morale nouvelle : les droits et obligations contractés par la société sous sa forme ancienne sont maintenus pour la société nouvelle. Par contre, la transformation conduit à la fin du mandat des dirigeants sociaux, car la nouvelle forme juridique modifie généralement l’organe de direction ou l’étendue de ses fonctions.
§2 : La dissolution de la SARL.
Une SARL peut être dissoute pour toutes les causes communes à toutes les sociétés : arrivée du terme, annulation de la société, dissolution judiciaire, décision des associés,…
De plus, le législateur a prévu divers cas de dissolution des SARL, qui peuvent intervenir à l’occasion de la vie sociale : – si elle comprend plus de 50 membres et que sa transformation en SA n’est pas intervenue.
– si elle a réduit son capital en dessous du seuil légal de 50.000F et qu’elle ne s’est pas transformée en conséquence.
– si le montant des capitaux propres de l’entreprise devient inférieur à la moitié du capital social et que les associés ne peuvent redresser la situation, que ce soit en reconstituant les capitaux propres ou en baissant le capital social, tout intéressé pourra demander la dissolution de la SARL en justice.