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Chapitre 1 : La notion de contrat de travail.

Rechercher l’existence du contrat de travail revient à rechercher si les règles protectrices s’appliquent. La pratique tend : – à inclure dans le salariat des personnes qui n’en remplissant pourtant pas les critères.

– à exclure du salariat des personnes qui semblent en remplir les critères.
Section 1 : La définition du contrat de travail.

En 1804, le code civil considérait que le travailleur donnait à bail ses services et que l’employeur jouait le rôle de locataire (art.1780). La loi du 9/4/1898 sur les accidents du travail profitait aux ouvriers et employés, mais sans définir ces catégories. Les juges ont admis dès cette époque que le contrat de travail se caractérise par le rapport de subordination entre le salarié et l’employeur.
§1 : Les critères.

En l’absence de définition légale du contrat de travail, la jurisprudence le définit comme « une convention par laquelle une personne, le salarié, met son activité au service d’une autre personne, l’employeur, qui a autorité sur elle, et qui lui verse une rémunération ».

A/ La prestation de travail.

La prestation de travail est fournie par le salarié.

C’est une prestation : – personnelle : il n’y a pas de contrat de travail entre un employeur et une personne, si la prestation est fournie non pas par l’individu lui-même, mais par un tiers. Ainsi, une entreprise de travail temporaire ne conclut pas de contrat de travail avec l’entreprise utilisatrice de la main d’œuvre, car elle fait exécuter le travail par autrui.

– volontaire : les notions de contrainte et de contrat sont incompatibles. Les détenus ne travaillent donc pas dans le cadre d’un contrat de travail (Soc, 17/12/1996), ce qui les empêche de bénéficier de la protection accordée par la loi sur les accidents de travail.

– à finalité matérielle : la durée du contrat est indifférente, il faut juste qu’il ai une finalité matérielle. Les pasteurs étaient donc considérés comme ne relevant pas d’un contrat de travail, en raison du caractère spirituel de leur activité (CA Douai, 30/5/1984). CJCE, 1986 Steymann : l’activité religieuse est une activité économique susceptible d’être exercée par un travailleur lorsqu’il existe une réelle contrepartie. Soc, 23/4/1997 : les ministres du culte ne sont pas systématiquement écartés du contrat de travail, mais tout dépend de l’existence ou non de lien de subordination avec l’Eglise concernée.

Soc, 8/7/1997 : une étudiante qui exerce, dans le cadre de sa formation, une action de promotion commerciale dans une entreprise pendant 3 jours n’est pas le cadre d’un contrat de travail (finalité formatrice et non pas économique).

B/ Une rémunération : le salaire.

Sous un angle économique, le salaire est un élément du coût de production.

Sous un angle sociologique, le salaire est le moyen de subsistance du travailleur et de sa famille.

Sous une perspective juridique, le salaire est la contrepartie de la prestation de travail. En l’absence de rémunération, il n’y aura donc pas de contrat de travail, mais juste un contrat bénévole. Ainsi, l’aide à titre amicale entre voisins en milieu agricole ne peut être qualifiée de contrat de travail. De même, le travail domestique de l’un des deux conjoints constitue de l’entraide familiale, et ne peut être qualifiée de contrat de travail, même s’il y a versement d’une somme.

Þ Civ, 3/8/1942 (jurisprudence constante) : il ne peut y avoir contrat de travail que si une rémunération a été prévue (expressément ou tacitement).

Cette rémunération peut prendre des modalités variables : elle est le plus souvent au temps, mais elle peut aussi être à la pièce ou à la tache (combinaison du travail au temps et à la pièce).

La rémunération n’implique pas nécessairement un contrat de travail : – une personne payée en fonction du temps passé, sera vraisemblablement un travailleur salarié, car il n’est pas tenu à un résultat, mais loue sa force de travail pendant une période déterminée.

– une personne rémunérée à la commission ou au pourcentage pourra quand même être salariée, car le lien de subordination peut s’exprimer par d’autres manières que le mode de rémunération.

C/ La subordination.

Le critère de la subordination permet de distinguer le contrat de travail de contrats voisins (contrat d’entreprise,…) dans toute la série des contrats qui comportent une prestation de services.

Ä La notion de subordination : selon une conception ancienne, la subordination est de nature économique. Il y aurait dépendance économique lorsque celui qui fournit un travail en tire son principal moyen d’existence : le travailleur compte sur cette activité pour vivre. Cette conception est imprécise (à partir de quand y a-t-il dépendance économique ?) et débouche sur une vision trop large du contrat de travail (de nombreuses personnes travaillent pour leur compte, mais dépendent économiquement d’autrui).

Þ Dans une série d’arrêts de 1932 à propos du travail à domicile, la Cour de cassation a donc changé d’analyse et a estimé que la qualité de salarié implique l’existence d’un lien de subordination juridique : cette subordination juridique découle du contrat lui-même, la personne ne pouvant accomplir ses taches que conformément aux ordres qui lui sont donnés.

Ä Les critères de la subordination juridique : la jurisprudence ne contient pas de ligne directrice sur ces critères. Une tendance à l’assouplissement de leur appréciation se dessine, suite à l’évolution des relations de travail : – les individus sont beaucoup plus indépendants dans leur travail ;

– les activités professionnelles sont de plus en plus qualifiées, ce qui implique que le contrôle de l’employeur sur le salarié ne peut plus être aussi approfondi qu’il l’était. La jurisprudence admet qu’il y a contrat de travail, en se contentant d’un contrôle beaucoup moins strict : l’agent qui reçoit la clientèle dans un bureau mis à sa disposition par l’employeur est un salarié ; un enseignant peut être un salarié, même si, dans le cadre de son activité d’enseignement, d’une indépendance pédagogique.

Il faut s’assurer que l’employeur assure un contrôle direct et effectif du travail.

Þ AP, 20/12/1996 : la subordination nécessite un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de ses subordonnés. Le juge doit caractériser un lien de subordination effectif : en pratique, il a recours à la technique des faisceaux d’indices : – la soumission à des contraintes horaires.

Soc, 10/12/1997 : un gardien tenu de respecter un emploi du temps fixé par une société est un salarié. Soc, 7/12/1983 : un médecin tenu de respecter des horaires pré-établis par l’hôpital est salarié de l’hôpital.

– l’obligation de respecter les directives émanant de l’employeur (Ch.réunies, 21/5/1965). Soc, 28/10/1980 : la mère de famille travaillant dans un village d’enfant, et obligée de se soumettre au contrôle permanent de l’association gestionnaire, est salariée.

Soc, 15/1/1997 : la soumission à des objectifs précis à respecter dans un délai précis est un indice.

– la possibilité de recevoir des sanctions. Ce pouvoir disciplinaire peut s’illustrer dans la soumission au règlement intérieur, dans des sanctions infligées par l’employeur,…

Soc, 10/1/1997 Barclay c/ CPAM : le pouvoir disciplinaire est le véritable symbole du pouvoir patronal.

– la détermination du lieu d’exécution du travail : une personne travaillant dans un local mis à sa disposition par un cabinet d’expertise est un salarié.

– la fourniture de matériel. Il y aura sûrement subordination si le travailleur utilise le matériel et les outils de travail fournis par un tiers. Civ, 6/12/1963 : un chauffeur de taxi qui n’est pas propriétaire de son véhicule peut être salarié de l’entreprise qui le met à sa disposition.

– la mise à disposition. Soc, 23/4/1997: le fonctionnaire mis à la disposition d’un organisme de droit privé, qui accomplit un travail pour le compte de cet organisme dans un rapport de subordination est lié avec cet organisme par un contrat de travail.

– l’intégration du salarié dans la structure de l’entreprise. Le critère du service organisé, utilisé par Ccass, 18/6/1976, a longtemps été déterminant.

Soc, 13/11/1996 : c’est plutôt un critère complémentaire.

– référence à des présomptions légales. Il en existe de deux sortes.

La présomption d’exercice de la profession dans le cadre d’un contrat de travail (journaliste professionnel, VRP, artistes du spectacle,…) est simple : elle peut être renversée par la preuve contraire.

La présomption d’inexistence du contrat de travail (art.L120-3 du code du travail, instauré par la loi Madelin du 11/2/1994) : une personne immatriculée auprès du registre du commerce, du registre des métiers ou au registre des agents commerciaux est présumé non salariée (présomption simple).

Þ Les juridictions exercent un véritable contrôle de qualification : les juges ne sont pas liés par la qualification retenue par les parties, et peuvent requalifier un contrat de travail. Ex : Soc, 23/1/1997.
§2 : Les notions voisines.

A/ Contrat de travail et contrat d’entreprise.

Le contrat d’entreprise est une convention par laquelle une personne s’engage à l’égard d’une autre à exécuter seule ou avec son personnel un travail déterminé contre une rétribution (art.1179 c.civ.).

Le contrat de travail et le contrat d’entreprise en donc en commun de contenir la fourniture d’une prestation et d’une rémunération. Toutefois, le contrat d’entreprise exclue toute idée de subordination, car l’entrepreneur est une personne indépendante qui a sa propre clientèle, qui utilise son matériel, et qui assume les risques économiques de son activité : il a une obligation de résultat. Il reçoit des ordres du maître d’ouvrage, mais ces ordres ne concernent que le but à atteindre et l’orientation générale du travail.

Civ.3, 2/10/1979 : un maçon affilié à l’URSSAF en tant qu’employeur et qui avait construit une maison en échange d’un prix forfaitaire en utilisant les plans et matériaux fournis par un tiers, n’est pas un salarié de ce tiers, mais un entrepreneur dans le cadre d’un contrat d’entreprise.

Þ D’après la jurisprudence, il y a contrat d’entreprise quand le travail est accompli avec son propre personnel et son propre matériel.

Soc, 11/10/1973 : le contrat de travail et le contrat d’entreprise se distinguent en ce qui concerne leur objet (dans le contrat de travail, le salarié fournit la force de travail ; dans le contrat d’entreprise, l’entrepreneur fournit le produit du travail) et quant à leur rémunération (le contrat de travail est plutôt rémunéré au temps passé ; le contrat d’entreprise est rémunéré au résultat).

B/ Contrat de travail et contrat de mandat.

Le mandat est un acte par lequel une personne (le mandant) donne à une autre (le mandataire) le pouvoir de faire quelque chose en son nom (art.1284 c.civ.) : le mandataire représente une autre personne.

Þ D’après la jurisprudence, pour savoir si le travailleur qui a reçu mission d’accomplir des actes juridiques ou des services pour le compte et au nom de l’employeur, agit comme mandataire indépendant ou en tant que salarié, il faut analyser l’intensité du lien de subordination : il sera plus fort s’il y a salariat.

Cela pose des difficultés en pratique : un courtier est un salarié, car il est soumis au règlement intérieur et à des notes de service (Soc, 24/2/1956). Mais, une personne qui agit en tant que mandataire, et qui reçoit en parallèle des instructions très précises tout en faisant l’objet d’un contrôle de l’exécution des taches, est-elle mandataire ou salariée?

C/ Contrat de travail et contrat de société.

Le contrat de société est un contrat dans lequel il y a mise en commun des biens ou de l’industrie en vue de partager les bénéfices ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter (art.1382 c.civ.).

La distinction du contrat de société et du contrat de travail se fait par le lien de subordination : dans le cadre du contrat de société, l’affectio societatis implique que les associés soient en position d’égalité et s’engagent à participer aux bénéfices et pertes ; dans le contrat de travail, il y a un rapport de subordination, et le salarié ne supporte pas les risques de l’entreprise.

Toutefois, la situation n’est pas toujours aussi simple : une même personne peut être à la fois dirigeant et salarié ; les salariés peuvent participer aux bénéfices (primes, stock-option,…) ; en fournissant leur force de travail, les salariés font un apport en industrie.

D/ Contrat de travail et contrat d’association.

Le contrat d’association est une convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun d’une façon permanente leurs connaissances ou activités dans un but autre que le partage des bénéfices (art.1 loi du 1/7/1901).

La distinction avec le contrat de travail repose sur le lien de subordination : il est inexistant dans le cadre du contrat d’association, car les associés sont en situation d’égalité.

La situation est parfois plus complexe, notamment lorsqu’une même personne est à la fois membre d’une association et salariée de celle-ci (Soc, 14/6/1979).

Section 2 : Les caractères du contrat de travail.
§1 : Un contrat synallagmatique.

Un contrat synallagmatique est un contrat qui contient des obligations réciproques et interdépendantes. Dans le contrat de travail, l’une des parties s’engage à fournir une prestation de travail, tandis que l’autre s’engage à verser un salaire.

Si l’une des parties ne remplit pas ses obligations, l’autre peut suspendre la sienne. Il existe des aménagements en droit du travail : un salarié absent pour maladie pourra continuer, dans certaines conditions, à percevoir sa rémunération.

Si une des parties n’exécute pas son obligation principale, l’autre peut demander la résiliation judiciaire du contrat sur le fondement de l’art.1184 c.civ. selon lequel « la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l’une des deux parties ne satisfera point à son engagement ».
§2 : Un contrat à titre onéreux.

Un contrat exercé à titre gratuit n’est pas un contrat de travail : l’activité bénévole n’est pas soumise aux règles du travail, car : – l’absence de rémunération caractérise une absence de subordination.

– l’absence de rémunération peut tout simplement être le signe de l’absence de contrat : on est dans le cadre de l’entraide (ex : Soc, 6/5/1985).
§3 : Un contrat à exécution successive.

Les prestations de travail sont étalées dans le temps : en contrepartie, la rémunération versée aux salariés correspond au travail accompli pendant cette période.

Conséquence : – si le contrat est annulé, l’annulation n’a pas d’effet rétroactif.

– le contrat peut être résilié dans certaines conditions (et non pas résolu).

– le contrat peut être suspendu : seules les obligations principales sont suspendues, mais d’autres obligations accessoires demeurent (obligation de loyauté).
§4 : Un contrat intuitu personae.

Cette personnalisation du contrat est beaucoup plus forte du coté du salarié que du coté de l’employeur.

· Du coté du salarié : – le salarié ne peut pas faire accomplir ses prestations par une autre personne sans l’accord de l’employeur.

– si le salarié décède, le contrat est automatiquement rompu. Les droits et obligations du salarié ne sont pas transmis.

Cette relation personnelle du coté du salarié est particulièrement visible lors du recrutement.

· Du coté de l’employeur : en cas de changement dans la personne de l’employeur (entreprise cédée), l’art.L122-12 du code du travail prévoit que les contrats de travail sont transférés : le salarié a donc un nouvel employeur.

La Cour de cassation met l’accent sur la nécessité d’une relation de confiance mutuelle dans l’exécution du contrat comme signe d’un lien personnel entre les parties. Un licenciement sans faute pourra donc être justifié, notamment pour perte de confiance (ex : Soc, 23/6/1976).
§5 : Un contrat d’adhésion.

On constate que le contrat de travail n’est pas un contrat de gré à gré : sauf cas exceptionnels, les parties ne négocient pas les clauses du contrat une à une. Il y a un accord entre les parties, mais il porte essentiellement sur la décision de contracter : le contenu du contrat est plutôt imposé.

Il y a quand même une grande différence avec le contrat d’adhésion : dans le contrat d’adhésion, le contenu est imposé par la partie forte (employeur), alors que dans le contrat de travail, le contenu est imposé par la loi (et non pas par l’employeur) et encore plus par la négociation collective.

Þ Le contrat de travail n’est donc pas un contrat d’adhésion au sens du droit de la consommation, et il reste une part non négligeable laissée à la négociation des parties.

Chapitre 2 : La formation du contrat de travail.

Il existe différents types de contrat de travail, qui offrent un emploi stable ou précaire, à temps plein ou partiel,… On distingue classiquement le contrat de droit commun (CDI à plein temps) et les contrats atypiques (CDD, contrat de travail temporaire, contrat de travail à temps partiel,…).
Section 1 : Les règles communes aux différents contrats de travail.
§1 : L’organisation du recrutement.

En vertu du principe de liberté du travail, tout individu peut mettre son activité au service d’autrui et l’employeur dispose d’une liberté d’embauchage. Il existe des restrictions à cette liberté.

A/ Les intermédiaires du recrutement.

Le recrutement passe souvent par un intermédiaire spécialisé dans le placement.

Le placement (opération d’intermédiaires entre une personne à la recherche d’un emploi et une entreprise en quête de main d’œuvre) est un monopole du service public depuis 1945, confié à l’ANPE depuis 1967.

1) L’Agence Nationale Pour l’Emploi.

Les missions de l’ANPE sont définies à l’art.L.311-7 du code du travail : elle intervient sur le marché du travail en assistant les personnes à la recherche d’un emploi, d’une formation ou d’un conseil professionnel pour favoriser leur reclassement ou leur formation professionnelle. Elle assiste aussi les employeurs pour l’embauche et le reclassement de leurs salariés.

L’ANPE est dirigée par un Conseil d’Administration composé de manière tripartite (représentants des employeurs, des salariés et des ministères). Au niveau local, des relais départementaux et régionaux permettent d’assurer les missions de l’ANPE, qu’il s’agisse de la prospection des emplois ou de la convergence entre l’offre et la demande, sans oublier le volet insertion de l’ANPE.

Pour renforcer ce monopole en matière de placement, l’art.L.311-2 du code du travail dispose que tout travailleur recherchant un emploi doit s’inscrire auprès de l’ANPE, et que tout employeur a l’obligation légale de notifier à cette agence un poste vacant dans son entreprise.

En raison de l’existence de ce monopole, les prestations offertes par l’ANPE sont gratuites.

Toutefois, malgré cette situation de monopole, l’ANPE ne procède qu’à un quart des placements.

2) Les intermédiaires privés du placement.

Le recrutement peut se faire en dehors du recours à tout intermédiaire : par petites annonces, sur les conseils d’un tiers,…

· Les bureaux de placement gratuits sont interdits (art.L.312-1 du code du travail), mais ceux qui existaient avant 1945 peuvent subsister à titre transitoire : cela concerne principalement les bureaux de placement mis en œuvre par les syndicats professionnels et les associations d’anciens élèves.

· Les bureaux de placement payants sont aussi interdits (art.L.312-7 du code du travail), mais ceux qui existaient avant 1945 peuvent également subsister à titre transitoire. Ils ont bénéficiés d’une autorisation spéciale : placements des gens de maison, intermédiaires du spectacle,…

Þ Ces interdictions pourraient être levées : – le BIT semble favorable à une gestion mixte (opérateurs publics et privés) du marché du travail.

– le droit communautaire favorise une telle solution, par CJCE, 23/4/1991 Hoffner : la situation de monopole dont bénéficie l’office allemand pour l’emploi (organisme public de placement en situation de monopole) est contraire aux règles de la concurrence, car il ne sert d’intermédiaire que pour 28% des postes de cadres déclarés vacants. Pour la CJCE, cet office n’étant pas en mesure de satisfaire la demande de placement, il n’y a pas lieu de maintenir ce monopole. Cette solution pourrait s’appliquer à l’ANPE : afin de sauvegarder une gestion monopolistique, la doctrine propose d’assimiler l’ANPE à un « service d’intérêt économique général » (notion prévue à l’art.86§2CE : ex-art.90§2), cette qualification juridique permettant la mise à l’écart des règles de concurrence.

· Les cabinets de recrutement : ils sont légaux, et un employeur peut les charger de sélectionner les personnes correspondant aux services recherchés. La différence entre l’ANPE qui place et ces cabinets qui recrutent est subtile : l’ANPE sert d’intermédiaire aux deux parties, tandis que le cabinet de recrutement n’est le mandataire que de l’employeur. Il n’y a pas de contrat entre le cabinet et le candidat à l’emploi.

La jurisprudence consacre cette conception : les cabinets de recrutement sont légaux dès lors qu’ils se contentent de sélectionner pour le compte de l’employeur, la personne correspondant au profil recherché.

B/ Les limites à la liberté de recrutement.

1) L’interdiction de la discrimination.

L’interdiction de la discrimination est une atteinte à la liberté de recrutement qui pèse sur l’employeur. Selon l’art.L.122-45 du code du travail, « aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de sa situation de famille, de son appartenance à une ethnie, une nation, ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses ».

Cette obligation légale de non discrimination repose sur des dispositions supra-nationales, notamment la Convention n°3 de l’OIT, qui interdit toute discrimination en matière d’emploi et de profession.

Elle est relayée par des dispositions pénales : les articles 187 et 416 du code pénal prévoient des sanctions pour ces types de discrimination. Mais, il est difficile de prouver une discrimination lors du recrutement.

2) La réglementation du travail des étrangers.

La réglementation du travail des étrangers limite à la fois la liberté des travailleurs étrangers de travailler sur le territoire français, et la liberté des employeurs de recourir à une main d’œuvre étrangère.

Après guerre, on encourageait la venue en France de travailleurs étrangers, mais aujourd’hui, il y a des changements dans la politique de l’emploi. Il faut dorénavant distinguer deux catégories d’étrangers.

· Les étrangers de l’Union Européenne et de l’Espace Economique Européen : en vertu de l’art.48 du Traité de Rome (art.39CE), la libre circulation des travailleurs est assurée à l’intérieur de la Communauté. Il s’agit d’un des piliers fondateurs de la CEE. Cette liberté de circulation est garantie par un certain nombre de règles de non discrimination, interdisant à un Etat-membre d’infliger un traitement plus rigoureux à un étranger qu’à un national, tant en matière d’accès à l’emploi qu’en matière d’exercice de l’emploi : un étranger communautaire est réputé national.

La libre circulation se traduit par un accès facilité aux différents territoires : il suffit d’une carte d’identité. Il est possible de pénétrer sur le territoire d’un Etat-membre en vue d’y rechercher un emploi : la CJCE admet que l’on puisse rester sur le territoire d’un Etat-membre un temps suffisant pour procéder à des recherches d’emploi (la jurisprudence semble considérer un délai de 6 mois comme un délai raisonnable).

Une carte de séjour constate le séjour dans l’Etat-membre : – ce titre est déclaratif et non pas constitutif : il est la preuve du séjour, mais ne pas l’avoir n’est pas un mobile d’expulsion.

– cette carte de séjour est valable 10 ans, et peut être obtenue sur simple présentation d’une pièce d’identité. Elle devient permanente au premier renouvellement, qui est automatique.

Il existe aussi une politique de reconnaissance mutuelle des diplômes, profession par profession (vétérinaires, avocats,…).

· Les étrangers non communautaires : la réglementation est issue d’une ordonnance du 2/11/1945 notamment modifiée par les lois Pasqua (24/8/1993) dans le sens d’une restriction à l’entrée sur le territoire.

L’art.L.341-2 du code du travail prévoit que, pour entrer en France en vue d’y exercer une activité professionnelle, l’étranger doit présenter un contrat de travail visé par l’autorité administrative (DDTE) ou une autorisation de travail. Préalablement à la validation de son contrat de travail par l’administration, l’ANPE doit avoir vérifié que l’offre d’emploi ne peut pas être pourvue par la main d’œuvre disponible sur le territoire français. L’Office des Migrations Internationales procède alors au recrutement, étant entendu qu’elle a la possibilité d’opposer la situation de l’emploi, une notion pratiquement discrétionnaire lui permettant de refuser l’entrée sur le territoire de toute personne souhaitant travailler en France.

Certains étrangers sont privilégiés et peuvent rentrer plus facilement : ceux qui bénéficient d’une convention internationale favorable (Etats africains), les conjoints de français, et les enfants ou membres de la famille de personnes légalement installées sur le territoire français.

L’étranger qui a le droit de travailler en France ne bénéficie que d’une carte de séjour temporaire valable un an. Un étranger privilégié pourra bénéficier d’une carte de résident (titre de séjour permanent).

3) Les clauses de non-concurrence.

Les clauses de non-concurrence sont des restrictions de nature conventionnelle, qui s’appliquent à la fois à l’employeur et au salarié. La jurisprudence rappelle souvent que tout salarié est libre, en application de la liberté du travail et de la concurrence, d’exercer à l’expiration de son contrat de travail, la même activité pour son propre compte ou pour celui d’autrui (CA Paris, 23/11/1989). Mais, cette liberté peut être entachée par une clause de non-concurrence.

a_ Les conditions de validité de la clause de non-concurrence.

Avant 1991, ces clauses qui interdisent aux salariés de retravailler pour une entreprise concurrente à l’expiration de leur contrat de travail, étaient en principe valides, et exceptionnellement invalides. Ce principe de validité était tout à fait critiquable au regard du principe de liberté du travail, et au regard de l’état du marché de l’emploi. Cette double critique explique le revirement de jurisprudence opéré par Ccass, 25/9/1991 : désormais, le principe est l’invalidité des clauses et l’exception leur validité.

Ä La clause doit être limitée dans le temps ou dans l’espace. A contrario, elle peut être illimitée dans le temps ou dans l’espace, mais dans le temps et dans l’espace.

· Limitation dans le temps : la plupart des conventions collectives prévoient que cette clause s’appliquera pendant une période de 2 ans. Elles peuvent toutefois prévoir une durée supérieure ou inférieure, et un contrat de travail peut prévoir une durée inférieure à celle prévue par la convention collective.

· Limitation dans l’espace : la zone concernée sera celle dans laquelle l’ex-salarié pourrait réellement faire concurrence à son ex-employeur (zone souvent départementale ou régionale). La convention collective des experts-comptables permet ainsi d’interdire de retravailler dans un périmètre de 100km autour du lieu de travail de l’ex-salarié. Cette zone est soumise au contrôle du juge : pour les coiffeurs, une interdiction de retravailler dans un rayon de 50km est licite (Soc, 11/1/1971), mais une interdiction de retravailler sur tout le territoire national est illicite (Soc, 31/3/1981).

Ä La clause doit être limitée quant à la nature de l’activité. Soc, 27/2/1996 : « la validité de ces clauses est subordonnée au fait que le salarié ai la possibilité d’exercer normalement l’activité qui lui est propre ». Soc, 13/1/1998 : l’activité propre est une activité conforme à sa qualification et à son expérience.

· Exercice normal de l’activité : le salarié doit pouvoir trouver rapidement un autre emploi correspondant à sa qualification, en déployant des efforts normaux (changement éventuel de lieu de travail ou d’activité).

· Activité propre : le plus souvent, les juges se référent à la dernière activité exercée par le salarié, pour décider que la clause ne pourra pas y porter atteinte. Ils peuvent aussi regarder plus loin en arrière (si la dernière activité est récente), pour rechercher si l’activité propre est antérieure.

Ont été jugées licites, une clause interdisant à un commercial d’exercer son activité dans le domaine dentaire pendant 1 an (il pouvait retrouver une activité de commercial dans une autre branche) ; une clause interdisant à un agent commercial spécialisé dans la vente de stimulateur cardiaque d’exercer cette activité (il ne l’exerçait que depuis 2 ans et avait une expérience dans d’autres domaines de la vente) ; …

Ont été jugées illicites, une clause empêchant un salarié de retrouver un emploi dans le domaine où il avait 15 ans d’expérience, et alors qu’il avait toujours travaillé dans ce secteur (Soc, 28/10/1997) ; une clause empêchant un spécialiste en vins et spiritueux d’exercer son activité ;…

Þ Plus le travailleur a une formation généraliste, plus la clause de non-concurrence lui interdisant l’exercice d’une activité spécifique aura des chances d’être licite (Soc, 20/6/1995). Inversement, plus il a une formation étroite et technique, plus la clause de non-concurrence risque de ne pas être valable.

Ä La clause doit être conforme à l’intérêt légitime de l’entreprise. Avant 1992, le juge ne regardait pas l’intérêt légitime de l’entreprise, car il appartenait à l’employeur (dans le cadre de son pouvoir de gestion de l’entreprise) et non pas à la justice, d’apprécier l’opportunité de la clause.

Afin de rééquilibrer les rapports entre les parties et de redonner une certaine vigueur à la liberté du travail, Soc, 14/5/1992 a affirmé qu’une clause de non-concurrence était valable si elle est nécessaire et proportionnelle au but poursuivi.

Le juge vérifie donc que l’existence de cette clause se justifie par les risques particuliers que la mise à disposition des connaissances acquises par le salarié au cours de l’exécution de son contrat, fait courir à l’entreprise (Soc, 20/6/1995).

Cette condition a notamment permis d’écarter les clauses de non-concurrence appliquées à des salariés dont la qualification était faible, et qui, par ces clauses, étaient empêchés de retravailler.

b_ La contrepartie pécuniaire.

La contrepartie n’est pas une condition de validité de la clause (Soc, 11/10/1990), mais elle est souvent prévue soit dans la convention collective, soit dans le contrat de travail.

Elle peut être versée : – tout au long de l’exécution du contrat comme un complément de rémunération.

– à l’expiration du contrat, pendant que la clause est effective.

· Si l’employeur ne verse pas la contrepartie contractuellement ou conventionnellement prévue, le salarié est libéré de son obligation : il peut retravailler indépendamment de la clause.

· L’employeur peut renoncer à exiger l’exécution de la clause au terme du contrat, ce qui le libère du paiement.

· Si l’indemnité contractuelle versée est inférieure à celle prévue par la convention collective, le juge considère la clause nulle (Soc, 13/1/1998), sans substituer la convention collective à la clause défaillante.

c_ Les effets de la clause de non-concurrence.

Pendant l’exécution du contrat, la clause de non-concurrence ne s’applique pas (obligation de loyauté) : elle ne prend effet que lors de la rupture du contrat, quel que soit le mode de rupture (licenciement, démission, retraite,…) et la période de la rupture (bémol pour la période d’essais). Elle ne prend effet que lorsque le salarié est effectivement parti, c’est-à-dire après le préavis.

Effets : – le salarié ne peut pas se faire embaucher au mépris des conditions posées par cette clause, faute de quoi sa responsabilité contractuelle serait engagée.

– un nouvel employeur ne peut pas embaucher le salarié : il doit vérifier que le salarié n’est pas soumis à une telle clause. A défaut, il engage sa responsabilité solidaire à l’égard du premier employeur.

Þ La sanction du non respect de la clause de non-concurrence ne peut pas être, sauf cas exceptionnels la nullité du nouveau contrat de travail. Toutefois, Soc, 15/2/1995 : les juges du fond ont valablement ordonné la cessation du travail pour le compte du nouvel employeur.
§2 : La promesse d’embauche.

Le plus souvent, l’employeur qui veut recruter un collaborateur n’a aucune idée de qui ce sera, et recherche quelqu’un. Dans quelques cas, il a une idée précise que la personne qu’il veut recruter. Il peut alors lui faire une promesse d’embauche, une offre de travail.

Juridiquement, l’employeur s’engage envers une autre personne (le bénéficiaire) à conclure un contrat dont les conditions sont dès à présent déterminées. Cette promesse unilatérale ne lie que l’employeur et n’est pas encore un contrat de travail : il ne s’agit que d’une phase pré-contractuelle car le bénéficiaire n’a pas encore accepté cette promesse. La promesse se distingue aussi des simples pourparlers, en ce qu’ils ne contiennent aucun engagement juridique : chacun reste libre de conclure le contrat.

L’employeur s’engage sur la nature des taches à accomplir, sur le lieu et le moment de la réalisation de la prestation et sur la rémunération. Très souvent, les promesses d’embauche sont assorties d’une condition : – résolutoire : le contrat commence à s’exécuter immédiatement, mais la réalisation de la condition résolutoire efface rétroactivement l’obligation contractée. Ex : un club de foot peut s’engager à recruter un joueur sous condition que le club accède à une division supérieure ; un employeur peut s’engager à embaucher une personne sous la condition qu’elle ne réalisera pas de faute au cours du stage d’initiative professionnelle extérieur et antérieur au contrat.

– suspensive : le contrat commencera au moment où se réalisera l’évènement dont on sait qu’il est futur et certain. Ex : l’employeur peut promettre l’embauche d’un serveur à une date où la discothèque doit réouvrir.

Þ L’employeur ne pourra rompre unilatéralement la promesse d’embauche qu’il a donné que s’il est en mesure d’invoquer un cas de force majeure. Soc, 31/10/1989 : le propriétaire d’un casino a pu rompre unilatéralement sa promesse car il n’avait pas obtenu l’autorisation administrative de réouvrir son casino.

Dans les autres cas de rupture, le bénéficiaire devra être indemnisé. La Cour de cassation qualifie parfois cette situation de licenciement abusif, ce qui est curieux car il n’y a pas encore de contrat de travail. La qualification de rupture abusive de promesse donnant lieu à des dommages et intérêts est plus sage : elle est surtout retenue par les juges du fond.

§3 : Les règles de fond et de forme de conclusion du contrat de travail.

A/ Les règles de fond.

L’offre doit être précise (portant sur les éléments essentiels : rémunération et prestation), ferme (sans réserve) et non équivoque. L’acceptation doit être éclairée, libre et totale.

Le contrat de travail est avant tout un contrat : il est soumis au droit commun des obligations, notamment à l’art.1108 c.civ. qui énonce 4 conditions de validité.

1) La capacité.

L’art.L211-1 du code du travail interdit tout travail avant l’age de 16 ans (obligation scolaire). Il existe des dérogations : – pour des travaux légers se déroulant pendant les vacances scolaires.

– pour suivre un apprentissage (contrat d’apprentissage).

– dans les entreprises de spectacle et les agences de mannequins.

Entre 16 et 18 ans, il faut respecter les règles normales relatives à la capacité juridique : un mineur émancipé (judiciairement ou de plein droit par le mariage) peut conclure un contrat de travail ; un mineur non émancipé aura besoin de l’autorisation d’un de ses parents.

Dans certains cas, l’age limite pourra être supérieur à 18 ans: chauffeurs routiers,…

Depuis 1965, les femmes mariées ont la pleine capacité juridique pour conclure un contrat de travail : elles n’ont plus besoin de l’autorisation de leur conjoint.

2) Le consentement.

Il faut une manifestation réciproque et personnelle des consentements, qui être libres et éclairés.

· L’erreur doit porter sur des éléments déterminants du contrat (art.1109c.civ. : erreur sur la substance).

Elle peut porter : – sur la qualification professionnelle. Soc, 7/7/1980 : une coiffeuse pense être recrutée comme directrice de salon, mais ses fiches de paye mentionnent « coiffeuse dames ».

– sur le passé professionnel du salarié. Soc, 3/7/1990 : une personne embauchée comme directeur d’entreprise omet de dire que l’entreprise qu’il avait dirigé a été mise en liquidation.

· Le dol est possible si la conclusion du contrat est accompagnée de dissimulation ou de manœuvres.

CA Riom, 13/3/1989 : le salarié conclu un contrat de représentation exclusive en dissimulant qu’il avait déjà un contrat de représentation ; Soc, 16/2/1999 : l’imprécision de la mention figurant sur le CV de la salariée, n’est pas un dol car il n’y a pas d’intention frauduleuse. Il faut une intention frauduleuse.

· La violence : il faut une pression physique ou morale suffisamment grave ou que les motifs de pression soient illégitimes. Il s’agit d’hypothèses exceptionnelles.

Après des hésitations, la doctrine sociale retient qu’un salarié qui a besoin de travailler et qui signe un contrat, n’est pas victime d’un vice du consentement : il n’y a pas de possibilité d’annulation.

Soc, 5/7/1965 : un salarié déjà employé, signe un nouveau contrat de travail à de nouvelles conditions beaucoup moins avantageuses, car l’employeur savait que le salarié accepterait en raison de problèmes financiers et familiaux. Ici, l’annulation se justifie par le fait qu’il existait déjà un lien de subordination.

· L’annulation ou la rescision pour lésion ne sont pas acceptées : le déséquilibre dans les prestations n’est pas une cause d’annulation du contrat de travail.

Þ En cas de vice du consentement, le contrat peut être frappé de nullité relative. Cette nullité n’est pas rétroactive, car le contrat de travail est un contrat à exécution successive : elle ne vaut que pour l’avenir.

3) La cause et l’objet.

· L’objet du contrat de travail : il doit être certain et licite. En tant que contrat synallagmatique, le contrat de travail repose sur un double objet : la fourniture d’une prestation de travail moyennant rémunération.

Précisions : – l’objet du contrat de travail doit être déterminé ou déterminable. Soc, 17/7/1990 : annulation d’un contrat indiquant le nombre de semaines d’activités sans précision sur leur période d’exécution.

Les contrats contenant une clause de renfort (appel à lui quand on en aura besoin) sont aussi annulés.

– l’objet doit être licite, c’est-à-dire conforme aux bonnes mœurs, et il doit être exercé par une personne en toute légalité.

· La cause : au sens subjectif, c’est le mobile déterminant des parties. Elle ne doit pas être contraire à l’ordre public, ni aux bonnes mœurs. Soc, 8/1/1964 : annulation du contrat d’embauche d’une femme de chambre dans une maison de tolérance.

Þ Si ces conditions de formation ne sont pas respectées, le contrat pourra être annulé. L’annulation pourra être totale ou partielle (si l’économie du contrat n’est pas remise en jeu), et, comme il s’agit d’un contrat à exécution successive, elle ne vaut que pour l’avenir.

B/ Les règles de forme.

Le contrat de travail est un contrat consensuel et peut donc être valablement formé par un échange de consentement verbal (art.L121-1 du code du travail). L’écrit n’est pas une condition de validité.

La directive communautaire du 14/10/1991 aurait pu bouleverser ce principe : en fait, elle n’impose pas la rédaction du contrat de travail, mais prévoit juste une obligation d’information écrite des salariés sur des éléments essentiels du contrat, sans en faire un élément de validité du contrat. Cette information pourra figurer dans le contrat de travail, ou dans des bulletins de paye.

Certains contrats de travail sont solennels : les CDD (Soc, 18/2/1997 : présomption irréfragable de CDI lorsque le CDD n’est pas écrit), les contrats de travail temporaire conclus entre l’entreprise de travail temporaire et le travailleur (nullité directe du contrat non écrit en matière de contrat de mise à disposition), les contrats d’apprentissage, les contrats à temps partiel, les contrats de travail à domicile, les contrats conclu avec un salarié étranger sont tous des contrats écrits.

En l’absence d’écrit, le contrat est soit nul, soit requalifié en CDI à temps plein.

Þ Le consensualisme est réservé au contrat de droit commun : le CDI à temps plein. Mais, bien que non obligatoire, l’écrit est conseillé car : – il constitue un moyen de preuve. Selon l’art.1341 c.civ., quand la totalité des salaires est supérieure à 5.000F, le contrat doit être prouvé par écrit. Il y a des dérogations en cas de commencement de preuve par écrit.

– il permet de faciliter l’interprétation du contrat.

Soc, 13/10/1988 : en cas de doute sur le sens du contrat, l’interprétation doit se faire en faveur du salarié.
§4 : La période d’essai.

Il s’agit d’un période probatoire pour les parties au contrat. Elle permet à l’employeur de tester les compétences du salarié, et au salarié de voir s’il se sent bien dans l’entreprise.

A/ L’existence d’une période d’essai.

En général, la période d’essai n’est pas prévue par la loi, mais elle n’est pas automatique, et n’existera que si elle est prévue dans le contrat de travail, et que le salarié approuve non seulement son principe, mais également sa durée : elle est contractuelle (Soc, 19/2/1997).

Elle peut aussi être prévue par la convention collective (le contrat de travail se contente alors de renvoyer à la convention collective) ou par un usage de la profession.

Soc, 12/2/1997 : il faut vérifier s’il y a période d’essai sans s’en tenir aux termes employés par les parties.

· La période d’essai ne peut avoir lieu qu’au début du contrat de travail : les parties ne peuvent pas en différer le commencement, même si le contrat débute par une période de formation (Soc, 25/2/1997). Dans un tel cas, et bien que l’employeur ne peut pas vraiment tester le salarié pendant cette période, la jurisprudence estime que la période de formation fait partie de la période d’essai, si elle démarre au début du contrat. Cette solution tient au fait que, pendant la période d’essai, le salarié ne bénéficie pas des règles protectrices en matière de licenciement : le juge tente donc de réduire au maximum cette période d’essai.

Dans le cadre des contrats de qualification (alternance de période de travail et de travail de formation), il est donc conseillé de commencer le contrat par une période de travail (Soc, 24/10/1997).

La période d’essai ne pourra avoir lieu en cours de contrat que suite à un changement d’employeur (Soc, 22/1/1997) ou en cas de modification du contrat imposant de nouvelles fonctions (Soc, 25/2/1997).

· La preuve de la période d’essai : Soc, 19/2/1997 : la période d’essai ne se présume jamais, et doit donc être prouvée par la partie qui l’invoque.

Soc, 23/4/1997 : pour que la période d’essai soit opposable au salarié, il doit en avoir eu connaissance.

CA Paris, 25/3/1997 : l’affichage de la convention collective dans l’entreprise n’est pas suffisante. Il faut une information spécifique et circonstanciée. Cette solution est critiquable.

B/ La nature juridique de la période d’essai.

La période d’essai pourrait se concevoir comme un avant-contrat à durée déterminée, suivi s’il est concluant d’un contrat de travail : dans la pratique il n’y a qu’un seul contrat, qui continue.

L’engagement à l’essai pourrait traduire la conclusion d’un contrat affecté d’une condition résolutoire. Mais une telle condition résolutoire (période d’essai concluante) serait potestative (et donc interdite).

Þ Dès le début de la période d’essai, les parties sont liées par un contrat de travail, qui sera consolidé à l’issue de la période d’essai : il retombe alors sous l’empire de la réglementation relative au licenciement. Durant la période d’essai, les parties ont convenu d’assouplir les conditions de résiliation du contrat.

C/ La durée de la période d’essai.

Le code du travail ne contient pas de réglementation générale relative à la durée de la période d’essai. Il ne la réglemente que pour quelques contrats particuliers. Cette question est donc principalement résolue par les conventions collectives. La durée est appréciée au regard de la qualification du salarié : elle sera plus longue pour un cadre que pour un non-cadre.

L’art.L212-4-2 prévoit que la période d’essai applicable aux salariés à temps partiel ne peut pas être plus longue que celle applicable à un salarié à temps complet.

Ä Pour les contrats atypiques (CDD, contrat de travail temporaire,…), la loi fixe une durée maximale qui dépend de la durée du contrat.

L’art.L122-3-2 du code du travail prévoit que, pour un CDD de moins de 6 mois, la période d’essai pourra être d’un maximum d’une journée par semaine de contrat, limitée à 2 semaines ; et que pour un CDD de plus de 6 mois, la période d’essai ne peut pas être supérieure à un mois.

Ä Pour les CDI : la loi est muette. Soc, 4/11/1965 : la durée doit en principe être fixée par les parties. Toutefois, la jurisprudence a progressivement dégagé des règles concernant la durée de la période d’essai : – la période d’essai dans le cadre d’un CDI ne doit pas être trop longue au regard de l’activité du salarié. Soc, 21/12/1977 : une période d’essai de 6 mois est trop longue pour une sténo-dactylo.

CA Paris, 1985 : un an d’essai peut être acceptable pour un cadre ayant un poste hautement qualifié.

– la durée contractuelle de la période d’essai ne peut pas excéder celle prévue par la convention collective (Soc, 2/12/1997).

Þ La période d’essai peut être prolongée, pour la période de suspension du contrat de travail, lorsqu’il a été suspendu pour maladie du salarié, ou pour fermeture de l’entreprise pour congés annuels.

Le renouvellement la période d’essai est admis en jurisprudence (s’il est justifié par la nature de l’emploi visé), mais on pourrait aller vers un retrait de ce principe.

La période d’essai peut être renouvelée : – avec l’accord explicite du salarié : la seule poursuite de l’activité est insuffisante. Le principe du renouvellement peut être posé dans le contrat initial, mais on ne peut pas prévoir un renouvellement d’office (Soc, 23/1/1997).

– si la durée totale de la période d’essai n’excède pas soit la durée légale, soit une durée excessive au regard de l’activité du salarié.

Un second renouvellement est possible, si le contrat a prévu cette possibilité (Soc, 6/4/1999).

En cas de CDD immédiatement suivi par un CDI sur la même activité, la durée totale du CDD est décomptée de la période d’essai. Si l’activité est différente, on retient la durée normale, car la qualification requise étant différente, l’employé n’a pas pu être testé.

D/ L’expiration de la période d’essai.

Ä L’expiration par arrivée du terme : le salarié est définitivement embauché et bénéficie de l’ensemble des dispositions du code du travail. Son contrat est considéré dès le premier jour comme un contrat pur et simple. La période d’essai est prise en compte dans le calcul de l’ancienneté.

Ä L’expiration par rupture anticipée : les deux parties disposent d’un droit de rupture unilatéral. Il s’agit d’un droit de résiliation discrétionnaire : aucune des parties n’a à motiver la rupture.

L’art.L122-4 du code du travail précise que cette rupture à l’initiative de l’employeur n’est pas un licenciement : l’employeur a un droit discrétionnaire et n’a pas à invoquer une quelconque insuffisance professionnelle (Soc, 13/11/1985).

Ce droit peut toutefois être sanctionné en cas d’exercice abusif par l’une ou l’autre des parties à qui il est accordé : – le détournement de l’objet de la période d’essai. Soc, 5/10/1993 : l’employeur a toujours eu l’intention de rompre le contrat, mais souhaitait s’affranchir des règles relatives au licenciement.

– la légèreté blâmable ou l’intention de nuire. CA Versailles, 9/5/1986 : rupture pour divergence politique.

· En cas de rupture non abusive, le salarié a droit à la rémunération pour le travail fourni pendant la période d’essai, et à des indemnités compensatrices de congés payés.

En cas de rupture abusive, la victime de la rupture pourra prétendre à des dommages-intérêts.

· Le principe est la rupture unilatérale sans indemnité, à n’importe quel moment de la période d’essai. Lorsque le contrat prévoit un préavis réciproque, la date à prendre en compte est celle de la notification de la rupture de la période d’essai : la décision de rupture doit intervenir avant la fin de la période d’essai, peu importe que le préavis continue après cette période. Le contrat ne sera pas valablement formé pour autant.

Section 2 : Les règles propres aux contrats de travail atypiques.

Le contrat typique est le contrat de droit commun, à savoir le CDI. Sous l’impulsion de l’économie, des contrats atypiques ont émergés.
§1 : Le Contrat à Durée Déterminée.

Avant 1979, le CDD était un contrat d’origine jurisprudentiel, sans cadre légal : les juges admettaient que des contrats soient conclus pour une certaine durée, cessant de plein droit à l’arrivée de ce terme, la rupture anticipée n’étant possible qu’en cas de faute grave.

Ce cadre prétorien a été consacré par une loi du 3/1/1979 qui proposait un régime du CDD assez favorable aux employeurs (contrat très flexible). Une ordonnance de 2/1982 a limité les cas de recours et institué des règles protectrices. Une ordonnance d’août 1986 a à nouveau élargi les cas de recours. Aujourd’hui, une loi de 7/1990 fixe le régime du CDD, revenu à l’esprit de l’ordonnance de 1982.

A/ Les cas de recours aux Contrats à Durée Déterminée.

L’art.L122-1 du code du travail prévoit qu’un CDD ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. Il ne peut être exécuté que pour une tache précise et temporaire dans les cas énumérés à l’art.L122-1-1 du code du travail.

Ä Le remplacement d’un salarié : en cas d’absence du salarié mais l’entreprise n’est pas obligée d’affecter le salarié recruté au poste occupé par la personne absente (Soc, 25/3/1997) ; dont le contrat est suspendu (mise à pied,…) ; en cas de départ définitif précédant la suppression de son poste ; en cas d’attente de l’entrée en service effective d’un salarié recruté sous CDI.

Ä L’accroissement temporaire de l’activité. La législation antérieure exigeait un surcroît d’activité exceptionnelle. Il peut s’agir de répondre à une commande exceptionnelle à l’exportation nécessitant la mise en œuvre de moyens exorbitants, d’accomplir des travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité, mais en général, une brusque augmentation d’activité même ponctuelle suffit.

Ä Pour des emplois à caractère saisonnier ou pour des emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.

· Les activités saisonnières : il ressort de la jurisprudence qu’un travail saisonnier ne peut pas excéder 8 mois par an, et qu’il doit se répéter à date à peu près fixe en fonction du rythme des saisons. C’est notamment le cas d’un directeur de casino, d’un emploi dans un centre de vacances (Soc, 11/1/1975), d’un emploi d’archéologues plusieurs étés de suite pour procéder à des fouilles (Soc, 12/3/1996).

· Les secteurs dans lesquels il est d’usage constant de recourir au CDD : l’art.D121-2 du code du travail fixe une liste, comprenant notamment les activités d’hôtellerie, de restauration, les sportifs professionnels, les activités de spectacle,…

Il faut prendre en compte l’activité principale de l’entreprise et non pas celle que le salarié y exerce.

De plus, le fait que les relations de travail soient engagées dans un de ces secteurs d’activité est une condition nécessaire pour recourir au CDD, mais insuffisante : il faut aussi vérifier que le recours au CDD se justifie par la nature de l’activité, et le caractère temporaire de l’emploi. La règle d’or est que le CDD ne doit pas avoir pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale de l’entreprise.

Soc, 17/12/1997 : l’activité de responsable d’antenne de société de télévision est caractérisé par la permanence du service et ne peut donc pas faire l’objet d’un CDD.

Sont des CDD, dans le cadre de l’art.D122-1 du code du travail, le contrat conclu dans le secteur du cinéma avec un acteur pour la durée de réalisation d’un film, le contrat conclu entre un cirque et des artistes pour la durée de la tournée, le contrat conclu par des sportifs professionnels pour un certain nombre de mois ou de saisons,…

Þ Même si on est dans une de ces 3 grandes catégories de cas de recours, il est interdit de recourir au CDD : – pour remplacer un salarié gréviste (art.L122-3 du code du travail).

– pour l’accomplissement de travaux particulièrement dangereux (liste dans un arrêté ministériel).

– au motif d’un accroissement temporaire d’activité, alors qu’il y a eu un licenciement économique dans les 6 mois précédents (art.L122-2-1 du code du travail).

– afin de pourvoir un poste qui vient de faire l’objet d’un CDD sans respecter un délai de carence (Soc, 19/1/1999). L’art.L122-3-11 du code du travail fixe ce délai au tiers de la durée du contrat qui vient de prendre fin.

B/ La formation du Contrat à Durée Déterminée.

· La forme : le CDD est un contrat solennel, dont la validité est subordonnée à la rédaction d’un écrit (art.L122-3-1 du code du travail) qui doit être transmis au salarié dans les 2 jours suivant son embauche.

Cela permet de connaître le cas de recours au CDD. Si l’écrit n’est pas rédigé ou si le contrat n’est pas transmis au salarié dans les 2 jours, il sera réputé conclu pour une durée indéterminée, cette requalification ne pouvant pas être contestée par l’employeur (Soc, 21/5/1996 : présomption irréfragable).

· Le contenu : l’employeur doit faire figurer dans l’écrit le motif du recours, en indiquant les raisons qui l’ont conduit à choisir le cas d’ouverture utilisée (la référence à la catégorie est insuffisante).

D’autres mentions doivent figurer dans le CDD, mais, selon une jurisprudence récente, leur absence n’aura pas les mêmes conséquences : seules certaines entraîneront la requalification du contrat en CDI.

En cas de recours à un CDD pour remplacer un salarié, le contrat doit contenir le nom et la qualification du salarié remplacé ; la date de son éc

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La conclusion du contrat de travail
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