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Le terme de « sûreté » désigne les garanties procurées à un créancier pour le prémunir contre les risques de défaillance de son débiteur. Ainsi, quand une banque accorde un concours financier à une entreprise, il existe toujours un risque que la dette ne soit pas honorée à échéance, et donc que le créancier perde sa mise : il exige donc une garantie et plus précisément une sûreté. Le droit des sûretés s’adresse aux créanciers méfiants qui ne se satisfont pas de la simple espérance d’être payés à échéance : la méfiance peut sembler paradoxale, car le droit commun offre certaines garanties aux créanciers, ne serait-ce que la responsabilité contractuelle du débiteur en cas d’inexécution de ses obligations (art.1147 c.civ.).

Le latin credere (croire) a donné les termes créancier et crédit, synonyme de confiance. En pratique, la confiance du créancier envers son débiteur est plus mesurée car il est inutile d’obtenir une condamnation judiciaire quand le débiteur est complètement insolvable. La fonction du droit des sûretés est d’obtenir le paiement malgré la défaillance du débiteur.
§1 : L’utilité du droit des sûretés.

A/ La situation du créancier chirographaire.

Le créancier chirographaire est celui qui ne dispose d’aucune garantie spéciale le mettant à l’abri de la défaillance de son débiteur. Il ne dispose que des ressources du droit commun des obligations.

1) L’efficacité apparente des garanties de droit commun.

Le créancier chirographaire dispose d’un droit de gage général sur le patrimoine de son débiteur, et de diverses actions lui permettant de faire réintégrer des biens dans le patrimoine de son débiteur.

a_ Le droit de gage général du créancier chirographaire (art.2092 et 2093 c.civ.).

Le créancier est en droit de saisir et de faire vendre n’importe quel bien figurant dans le patrimoine de son débiteur (art.2092 c.civ. : quiconque s’est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir).

Le droit de gage général ne doit pas être confondu avec le contrat de gage, qui consiste pour un débiteur à remettre une chose mobilière en garantie du paiement de la dette. Le contrat de gage est une sûreté réelle qui profite au seul créancier gagiste et non pas aux autres créanciers chirographaires.

A priori, le créancier chirographaire dispose d’une garantie efficace si le débiteur a suffisamment de biens existants pour désintéresser son créancier. A défaut, le créancier a d’autres moyens d’action.

b_ Les actions préservant le droit de gage général du créancier chirographaire.

Le créancier chirographaire peut reconstituer l’actif qui devait figurer dans le patrimoine du débiteur.

Ä L’action oblique permet au créancier de contraindre un sous-débiteur à payer le débiteur. Si le débiteur fait preuve d’une négligence dans la gestion de son patrimoine en omettant de récupérer un actif, l’action oblique permet au créancier de vaincre l’inertie du débiteur (art.1166 c.civ.). Il y a 3 conditions de recevabilité :       – elle ne peut être exercée que si la négligence du débiteur compromet les intérêts du créancier : un risque d’insolvabilité doit peser sur le débiteur.

– la créance dont se prévaut le créancier doit être certaine (incontestable), liquide (la créance est à terme échue), et exigible (le sous-débiteur ne peut opposer aucune exception).

– les droits et actions exercés par le créancier ne doivent pas être attachés à la personne du débiteur.

Effets : le sous-débiteur est obligé de payer le débiteur, le créancier ayant agi au nom et pour le compte de ce dernier. Cette représentation légale forcée permet au créancier de contraindre son débiteur à reconstituer l’actif de son patrimoine.

Ä L’action paulienne permet de protéger le créancier contre les actes d’appauvrissement frauduleux réalisés par le débiteur, qui organise son insolvabilité en vendant ses biens à vil prix ou en contractant de manière simulée (dons des biens à un membre de sa famille). L’art.1167 c.civ. permet au créancier d’attaquer les actes du débiteur, afin de faire réintégrer les biens dans le patrimoine du débiteur.

Conditions : – matériellement, le débiteur ne doit pas seulement s’appauvrir, mais se rendre insolvable.

– le débiteur doit avoir conscience de porter préjudice à ses créanciers (intention de fraude).

Effets :            – l’acte attaqué est inopposable au créancier, qui pourra saisir le bien, objet de l’acte.

– le créancier agit en son nom personnel de sorte que l’action paulienne ne profite qu’à lui seul.

Þ Le créancier chirographaire dispose de moyens juridiques pour contraindre le débiteur à payer sa dette.

2) La fragilité des droits du créancier chirographaire.

En réalité, les moyens dont disposent le créancier chirographaire sont illusoires, car les actions permettant de reconstituer le patrimoine du débiteur supposent de pouvoir prouver l’existence d’un actif récupérable. Or, le plus souvent, le débiteur est insolvable sans être négligent ni frauduleux : il ne reste alors que le droit de gage général du créancier chirographaire, mais ce droit est fragile à deux égards.

a_ Le créancier chirographaire subit les actes de son débiteur.

Le créancier chirographaire ne peut saisir que les biens existants qui figurent dans le patrimoine de son débiteur, or, certains biens sont insaisissables (ceux indispensables à la vie du débiteur).

La saisie des biens du débiteur suppose qu’il n’ai pas aliéné son actif : le créancier est tributaire des fluctuations de patrimoine du débiteur, et subit les risques de gestion de ce dernier. Techniquement, le créancier chirographaire est privé du droit de suite : il ne peut pas saisir les biens que le débiteur a aliéné.

b_ Le créancier chirographaire subit le concours des autres créanciers.

En cas de pluralité de créanciers chirographaires, chacun d’eux peut :     – agir avant les autres : il saisit le premier un bien qu’il fait vendre aux enchères publiques. Il s’agit du « prix de la course » : un créancier prend les autres de vitesse en demandant une exécution forcée.

– être contraint de subir le concours des autres : chacun devra se partager le prix de la vente des biens du débiteur (art.2093 c.civ.). En cas de saisie collective d’un bien, le prix est réparti en proportion du montant de chaque créance. Les créanciers les plus anciens ne peuvent pas être payés de préférence aux plus récents. Techniquement, le créancier chirographaire ne dispose d’aucun droit de préférence (droit d’être payé de préférence à d’autres créanciers).

Þ Le droit de gage général du créancier chirographaire est précaire car il ne comporte ni droit de suite ni droit de préférence. Les créanciers chirographaires risquant de ne pas être payés, les créanciers cherchent à obtenir une garantie spéciale, celle d’être payée avant les autres afin d’échapper à la loi du concours : cette « course aux sûretés » conduit à ruiner encore plus les espérances de paiement des chirographaires, dont l’assiette des droits est réduite par la multiplication du nombre des créanciers privilégiés.

B/ L’apport du droit des sûretés.

L’apport est double :       – le créancier chirographaire pourra se prémunir contre les effets d’une défaillance du débiteur, et sera payé même si le débiteur n’honore pas sa dette. Ainsi, le bailleur obtient un dépôt de garantie du locataire, cette somme étant destiné à garantir le bailleur en cas de défaillance du locataire.

– le créancier privilégié échappe au concours avec les créanciers chirographaires. Le droit de préférence lui confère un droit prioritaire d’être payé avant les créanciers chirographaires. Ainsi, le bailleur d’immeubles s’approprie le dépôt de garantie sans subir le concours des chirographaires.

La sécurité de paiement du créancier est devenue un rouage essentiel de la vie économique car en l’absence de confiance, les créanciers n’accordent pas de crédit, ce qui bloque les investissements notamment sur le long terme. Le droit des sûretés est donc indispensable à la vie économique : il est source d’économies, car le taux d’intérêt consenti par un créancier dépend de la durée de l’opération, mais aussi du risque pris (plus la garantie d’être satisfait est grande, plus le taux d’intérêt est faible).

Le droit du crédit est dangereux car le créancier privilégié qui s’estime certain d’obtenir le paiement peut laisser s’accumuler un lourd passif chez le débiteur, dont les créanciers chirographaires feront les frais tandis que le débiteur a l’illusion de la solvabilité.
§2 : L’objet du droit des sûretés.

Il a pour objet de rendre probable la satisfaction du créancier en cas de défaillance du débiteur.

A/ La notion de sûreté.

La sûreté a été qualifiée de notion introuvable car à première vue, elle est un moyen permettant au créancier d’obtenir satisfaction même en cas de défaillance du débiteur. Mais cette définition est trop vague, car il existe de nombreuses hypothèses dans lesquelles le droit commun octroie un avantage aux créanciers sans pour autant être en présence d’une sûreté. Ainsi, dans la responsabilité civile du fait d’autrui, le gardien d’un mineur est responsable envers les tiers des dommages causés par le mineur (art.1384 c.civ.) : le gardien doit disposer d’un certain pouvoir sur la personne gardée, et la personne gardée doit être elle-même responsable envers les tiers (art.1382 c.civ.). Peut-on affirmer que la victime (créancier des dommages et intérêts) dispose d’une sûreté quand elle peut réclamer réparation au gardien ?

1) Toute garantie n’est pas une sûreté.

La garantie est une notion générique : elle comprend tout avantage octroyé à un créancier, destiné à lui assurer une meilleure chance d’obtenir le paiement de sa créance. Le droit des obligations connaît deux techniques de ce genre : la responsabilité du fait d’autrui et l’action directe.

a_ La responsabilité du fait d’autrui (art.1384 c.civ.).

La victime dispose toujours de deux actions en responsabilité. La première est fondée sur la faute de la personne gardée (art.1382 c.civ.), mais l’auteur de cette faute est le plus souvent insolvable (enfant, majeur protégé, préposé,…). La jurisprudence a donc procédé à une interprétation extensive et déformante de l’art.1384 al.1 c.civ. en posant le principe général de la responsabilité du fait d’autrui, grâce auquel la victime peut aussi agir contre la personne qualifiée de « gardien » : elle dispose de deux patrimoines tenus in solidum de verser les dommages et intérêts. La responsabilité du fait d’autrui est une garantie accordée aux victimes car elle vise à assurer une meilleure chance d’indemnisation au créancier.

b_ L’action directe.

Elle permet au créancier chirographaire à payer d’agir en son nom propre et pour son propre compte directement contre le débiteur de son débiteur, et ce afin d’obtenir le recouvrement de sa créance.

Dans l’action oblique, le créancier reconstitue le patrimoine de son débiteur, mais n’est pas payé de préférence aux autres créanciers. En revanche, l’action directe est un droit propre qui appartient au créancier : la somme due par le sous-débiteur ne transite pas par le patrimoine du débiteur principal, et le créancier exerçant l’action directe ne subit pas la loi du concours.

L’action directe est à l’évidence une garantie pour le créancier, mais un débat existe sur sa qualification de sûreté : pour certains, il s’agit d’une garantie et d’une sûreté car cette action fonctionne comme un cautionnement (garantie accordée par un patrimoine tiers) ; pour d’autres, c’est une garantie mais pas une sûreté, car il s’agit d’un mode de paiement simplifié du créancier à l’encontre d’un sous-débiteur. Le débat se pose dans les mêmes termes pour la responsabilité du fait d’autrui.

Þ Toute garantie n’est pas une sûreté, mais la sûreté est une garantie particulière accessoire d’une créance

2) La sûreté est un droit accessoire à une créance.

La sûreté est la garantie accessoire affectée à une créance principale : si le débiteur paye à temps, la sûreté disparaît faute d’objet. Elle vise donc uniquement à garantir un paiement ou la bonne exécution d’une obligation. Le dépôt de garantie du bailleur doit être restitué au locataire s’il exécute ses obligations.

La sûreté se caractérise par une relation de dépendance à l’égard de la dette principale. Si celle-ci n’est pas exigible, ou si le débiteur peut opposer une exception quelconque au créancier, ce dernier ne pourra se prévaloir de sa sûreté. Ce lien d’accessoire à principal permet de distinguer la sûreté de la garantie, car aucun caractère d’accessoire n’est exigé dans la garantie. Ainsi, la responsabilité du fait d’autrui n’est pas accessoire, mais concurrente de la responsabilité du fait personnel.

Au contraire, face à une sûreté, le créancier ne pourra agir contre la caution que si le débiteur principal est défaillant : la sûreté est accessoire, sa mise en œuvre étant subordonnée à la défaillance du débiteur.

Le créancier privilégié :  – est un créancier chirographaire : il dispose du droit de gage général sur le patrimoine de son débiteur, et peut donc faire saisir tout bien figurant dans le patrimoine de son débiteur.

– dispose d’un droit propre superposé à sa qualité de créancier chirographaire.

B/ Les types de sûreté.

Deux techniques :            – obtenir l’engagement d’un tiers qui payera si le débiteur ne paye pas. Il s’agit d’une sûreté personnelle, car le créancier peut agir contre le patrimoine du débiteur, et contre celui d’un tiers.

– acquérir un droit de préférence sur un bien figurant dans le patrimoine du débiteur. Il s’agit d’une sûreté réelle. Ainsi, si une hypothèque est constituée sur un immeuble, et que le créancier hypothécaire fait vendre l’immeuble aux enchères publiques, il est payé d’abord et le reliquat se distribue entre les créanciers chirographaires : un bien est affecté à la satisfaction du créancier.

1) Les sûretés personnelles.

Elles peuvent prendre différentes formes, mais de manière générale, le créancier s’adjoint le patrimoine d’un tiers pour garantir le paiement de la dette (ex : un cautionnement). Si le débiteur principal ne paye pas à temps, le créancier pourra saisir les biens du débiteur (comme tout créancier chirographaire), mais aussi ceux du tiers (« caution ») : lorsque le créancier agit contre la caution, il n’est que chirographaire.

Le but recherché est une multiplication des patrimoines répondant de la dette, le droit de gage général du créancier (art.2092) étant multiplié par le nombre de cautions.

2) Les sûretés réelles.

Le créancier se satisfait du seul patrimoine de son débiteur, mais cherche à échapper au concours avec les créanciers chirographaires : il cherche à obtenir un droit de préférence sur un bien particulier de son débiteur. Ce droit de préférence permet au créancier de saisir un bien du débiteur, de le faire vendre aux enchères publiques, mais à la différence du créancier chirographaire, le créancier titulaire d’une sûreté réelle sera payé avant les autres créanciers sur le produit de la vente.

Le créancier hypothécaire dispose d’un droit de préférence dont l’assiette porte sur l’immeuble appartenant au débiteur : si le débiteur ne rembourse pas le prêt, le créancier hypothécaire fait vendre l’immeuble et prélève le montant de sa créance avant les créanciers chirographaires, lesquels se partageront le reliquat.

Le gage obéit à la même logique : le créancier gagiste prend possession d’un bien appartenant à son débiteur et si ce dernier est défaillant dans le paiement de sa dette, le créancier gagiste fait vendre le bien aux enchères publiques, et prélève sa créance sur le produit de la vente avant les chirographaires.
§3 : L’évolution du droit des sûretés.

A/ Les causes de l’évolution.

L’évolution du droit des sûretés résulte de l’imbrication de 3 facteurs : pour des raisons sociales, le législateur réforme sans cesse le droit des sûretés tantôt afin d’imposer un équilibre entre les droits du créancier et du débiteur, tantôt afin de protéger le débiteur, tantôt dans le but de protéger certains créanciers.

1) Le respect de l’équilibre entre les droits du créancier et du débiteur.

Le créancier est enclin à rechercher une sûreté très efficace, ce qui lui permettra d’accorder à son débiteur des conditions avantageuses tel qu’un coût moindre du crédit. Mais le créancier peut aussi exagérer en laissant s’accroître le montant de la dette du débiteur.

Le droit des sûretés peut être dangereux pour le débiteur (ses biens risquent d’être saisis et vendus à vil prix) et pour les tiers qui se sont portés caution. Face à ce danger, le législateur est intervenu pour faire respecter un certain équilibre entre les droits du créancier et ceux du débiteur ou des tiers.

2) La protection du débiteur en crise.

Le législateur intervient régulièrement afin de protéger le débiteur en situation délicate : il autorise le juge à accorder un délai de grâce ou à imposer un rééchelonnement de la dette en cas de surendettement d’un particulier. En droit des obligations, ces cas de révision portent atteinte à la force obligatoire du contrat (art.1134 c.civ.) et donc à l’efficacité du droit du créancier. Or ces atteintes se sont multipliées ces dernières années, notamment en droit des procédures collectives (loi du 25/1/1985).

Le législateur est placé devant une alternative : protéger soit les créanciers, soit le débiteur. Dans une entreprise en difficulté, on peut protéger :                                                    – le débiteur afin de défendre les emplois ou de permettre à une société de sortir d’une passe difficile, ce qui implique d’interdire au créancier de demander l’attribution d’une sûreté réelle, et donc une remise en cause du caractère sur de la sûreté.

– les créanciers : on vend les biens du débiteur, ce qui implique la cessation de l’activité (vente des machines grevées d’une sûreté réelle, liquidation de l’entreprise).

Þ Le choix est lourd de conséquences économiques, car ruiner une sûreté amène les créanciers à ne plus faire crédit aux entreprises, ce qui ralentit l’activité économique. La loi de 1985 qui a fortement favorisé le débiteur en situation de faillite, a ainsi entraîné une méfiance des banques qui n’ont plus consentis de crédit aux entreprises. La loi de 1994 est revenue sur cette législation et donne plus de droits au créancier.

Un droit des sûretés efficace pour le créancier est un droit sans pitié pour le débiteur ; un droit des sûretés charitable pour le débiteur est un droit où le crédit accordé par le créancier est faible.

3) La protection de certains créanciers.

Ce phénomène résulte de réformes législatives inspirées de considérations sociales envers certaines catégories de créanciers apparues particulièrement vulnérables. En tant que créanciers chirographaires, ils risquent de ne jamais obtenir le paiement de leur salaire quand l’entreprise dans laquelle ils travaillent est en redressement judiciaire. Il est apparu choquant que certains créanciers soient payés avant les salariés. Le législateur est intervenu pour accorder des sûretés aux salariés : ces sûretés d’origine légale en l’absence de convention avec le débiteur sont appelées « privilèges » au sens strict.

Þ Ces 3 facteurs s’imbriquent dans l’évolution du droit des sûretés : quand le législateur tente de protéger le débiteur, cette protection doit être équilibrée faute de quoi elle est contre-productive. La protection de certains créanciers conduit aussi à certains effets pervers.

B/ Les conséquences de l’évolution.

On affirme souvent que le droit des sûretés est un droit en crise, caractérisé par une certaine défiance envers les sûretés traditionnelles auxquelles on reproche un manque d’efficacité. On note 2 conséquences.

1) Le phénomène de la course aux sûretés.

Les créanciers chirographaires n’étant pratiquement jamais payés, le législateur ayant limité l’efficacité de certaines sûretés traditionnelles afin de protéger le débiteur, et la loi ayant instauré un privilège pour certains créanciers, le monde des affaires, en quête de sûretés efficaces, a créé de nouvelles garanties dont la fonction est d’être plus efficace que les sûretés traditionnelles. La « course aux sûretés » est la création perpétuelle de nouvelles sûretés visant à obtenir une position de force face aux autres créanciers : essayer de primer les autres, conduit à un phénomène d’inflation des sûretés.

2) Le phénomène d’inflation des sûretés.

L’inflation des sûretés est le phénomène par lequel chaque créancier multiplie le nombre de garanties dont il dispose envers le débiteur : il exigera non seulement une hypothèque mais aussi un gage afin de répartir le risque d’inefficacité propre à chaque sûreté.

Chaque créancier tente d’obtenir une meilleure sûreté que les autres : aujourd’hui, la position de créancier privilégié n’est plus très intéressante en soi, car chacun peut obtenir une hausse de ses garanties. Le but est d’améliorer sa position relative face aux autres créanciers privilégiés. Le banquier va chercher une sûreté meilleure de celle dont dispose les salariés, et le fournisseur de l’entreprise va chercher à primer le banquier. Ce phénomène de l’inflation se traduit techniquement par une augmentation du nombre des sûretés, et par une dévaluation de la valeur de chacune.

Þ Ces différents facteurs font que le droit des sûretés est un droit en pleine mutation. Il existe une course de vitesse :           – entre le législateur et certains créanciers qui veulent échapper aux réformes législatives en obtenant de nouvelles sûretés.

– entre les créanciers privilégiés eux-mêmes.

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Introduction au Droit du crédit
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