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Section 1 : La notion de commerçant.
§1 : La définition du commerçant.

Article 1 du code de commerce : « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leurs professions habituelles » : – l’exercice d’acte de commerce est une condition nécessaire à l’acquisition de la qualité de commerçant. Les actes de commerce par accessoire ne peuvent être pris en compte car ils exigent pour être retenus comme tels la qualité de commerçant de celui qui les a effectué.

– l’exercice de ces actes de commerce doit être professionnel et habituel.

Þ La jurisprudence a donc pu décider que celui qui organise des séances régulières de projection de films en vue de la recherche de bénéfice a la qualité de commerçant, …

La jurisprudence exige aussi que l’exercice des actes de commerce soit personnel : la qualité de commerçant ne peut être donnée qu’à une personne qui agit en son nom et pour son compte personnel.

Ne sont donc pas des commerçants : – les Voyageurs-Représentants-Placiers = des intermédiaires qui visitent la clientèle de leur employeur, et dont le statut juridique est mixte entre celui du travailleur indépendant et celui du salarié : il est subordonné à l’employeur, mais a droit à une indemnité de clientèle en cas de rupture de son contrat.

– les agents commerciaux ou gérants de succursales non salariés, liés à l’entreprise par un contrat de mandat, ne sont pas suffisamment indépendants pour qu’on leur accorde la qualité de commerçant. La dépendance économique n’influe pas sur la reconnaissance de la qualité de commerçant. Le concessionnaire ou le franchisé sont des commerçants, alors qu’ils peuvent être très dépendants économiquement.
§2 : Les différents catégories de commerçants.

· Les commerçants de droit exercent une activité commerciale à titre professionnel et personnel, sont immatriculés au registre du commerce et ont la qualité de commerçant.

· Les commerçants de fait exercent une activité commerciale, mais ne sont pas inscrits au registre du commerce. Pour différentes raisons, ils n’ont pas accompli les obligations normalement à la charge des commerçants. Le juge pourra requalifier leur activité de commerciale, et imposer une régularisation.

· Les époux commerçants : – l’exercice de commerces séparés : les lois du 18/2/1938 et du 22/9/1942 ont admis que la femme mariée puisse exercer un commerce sans l’autorisation de son mari. La loi du 12/7/1965 a retiré à ce dernier la faculté de s’opposer à ce que son épouse exerce un commerce.

– la coexploitation d’un commerce par deux conjoints. Le conjoint coexploitant avait un statut mal défini, et en principe la qualité de commerçant ne lui était pas accordée. La jurisprudence considérait le conjoint de commerçant comme commerçant, s’il exerçait une activité séparée de celle de son époux. Il pouvait alors avoir le statut d’un collaborateur (inscrit au registre du commerce), salarié, ou associé (société).

Malgré cette clarification, la doctrine et la jurisprudence se demandent encore si la qualité de commerçant peut être reconnue simultanément aux époux en cas de coexploitation effective. Les juges ont ainsi pu considérer qu’un époux qui entretenait des relations suivies avec les clients de son épouse, qui avait procuration sur le compte bancaire du commerce, dont le nom figurait comme celui de son épouse dans la publicité du commerce, avait bien la qualité de commerçant, car il exerçait des actes de commerce en son nom et en faisait sa profession habituelle.
§3 : Les conditions d’accès à la profession de commerçant.

Le principe est le libre accès aux professions commerciales, en vertu des lois des 2 et 17/3/1791 (réaction contre les corporations). Mais le législateur a édicté des restrictions à ce principe.

A/ Les incapacités.

Ä Les mineurs : depuis 1974, il faut avoir plus de 18 ans pour exercer une activité commerciale. Un mineur émancipé ne peut pas non plus être commerçant (art. 2 du code de commerce).

Ä Les incapables majeurs : – la tutelle est mise en place quand la personne a besoin d’une protection continue. Le tuteur se charge de la gestion de ses biens. L’incapable ne peut plus exercer de profession commerciale, et s’il était déjà commerçant, on inscrit au registre du commerce qu’il est placé sous tutelle.

– la curatelle : les personnes concernées ne peuvent accomplir certains actes qu’avec l’assistance d’un curateur. Un majeur en curatelle ne peut se voir reconnaître la qualité de commerçant.

– la sauvegarde de justice est une mesure provisoire de protection. L’intéressé peut confier la gestion de ses biens à un mandataire qui agira en son nom. Certains actes accomplis pendant la période de sauvegarde peuvent être remis en cause par une décision de justice.

B/ Les incompatibilités et interdiction.

Incompatibilités : – un fonctionnaire : incompatibilité avec sa mission de service public.

– un officier ministériel : il est dépositaire de missions relevant d’un logique publique.

– les professions libérales ne peuvent en principe accéder au statut de commerçant.

– les parlementaires ne peuvent pas être dirigeants de société dans certains secteurs, tels que l’armement,… (le Parlement décide de la politique d’armement)

Interdictions : – les personnes condamnées pour crimes et délit économiques (vol, escroquerie, abus de confiance,…).

– une personne mise en situation de faillite.

– les personnes condamnés pour fraude fiscale.

Enfin, l’autorité publique interdit l’accès à certaines professions à ceux qui ne respectent pas des conditions techniques bien précises. Ex : un pharmacien (condition de qualification),…

C/ Le problème des commerçants étrangers.

Un décret-loi du 17/6/1938 établit la règle de la réciprocité législative : un étranger ne peut exercer en France une profession commerciale que si les français bénéficient dans son pays d’un traitement équivalent.

Un autre décret loi de 1938 subordonne l’exercice par un étranger d’une profession commerciale à la possession d’une carte d’identité spéciale de commerçant étranger, délivrée par le préfet qui a un pouvoir discrétionnaire, mais qui en cas de refus, doit motiver sa décision.

Þ Ces décrets ne sont pas appliqués de façon rigide, car la France a signé de nombreux accords bilatéraux de réciprocité, et cette carte d’identité n’est pas exigée systématiquement. Différents pays bénéficient dans ce domaine d’un régime de faveur (USA, Canada, Suisse,…). De plus, les ressortissants de l’Union Européenne sont dispensés de ces formalités : le libre établissement est une des libertés fondamentales reconnues par le traité de Rome. L’objectif des états membres est, à terme, d’assimiler les ressortissants de l’Union Européenne aux nationaux.
§4 : Les obligations du commerçant.

A/ L’inscription au registre du commerce et des sociétés.

Les registres sont fréquents en droit des affaires, et on les retrouve dans la plupart des pays européens. Ils sont indispensables aux acteurs économiques (publics ou privés). Ils ne sont pas véritablement définis par le législateur, et apparaissent généralement comme des livres publics, tenus par des services officiels, désignés par la loi.

Le registre du commerce et des sociétés a été instauré par la loi du 18/3/1919, modifiée à de nombreuses reprises. Le texte fondamental est aujourd’hui le décret du 30/5/1984, lui aussi souvent modifié. Le registre est tenu par le greffier de chaque Tribunal de commerce, et en l’absence d’un tel tribunal, le greffier du TGI tient ce rôle. Il comprend : – un registre d’arrivée qui mentionne chronologiquement les déclarations d’inscription.

– des dossiers individuels comprenant la demande initiale et les modifications ultérieures du statut.

– des dossiers annexes qui concernent les personnes morales inscrites au registre du commerce.

– un fichier alphabétique qui contient la liste de tous les commerçants inscrits.

Un registre national centralise les différentes informations contenues dans les registres locaux : il est tenu par l’Institut National de la Propriété Industrielle (Paris). Le registre du commerce apparaît comme un instrument d’information pour les tiers et l’administration, qui peut en retirer des informations statistiques.

Sont soumis à immatriculation : les personnes physiques qui ont la qualité de commerçant ; les sociétés commerciales, mais aussi les sociétés civiles et les groupements d’intérêt économique ayant leur siège dans un département français ; les sociétés commerciales dont le siège est situé hors des départements français, mais qui y ont un établissement ; les EPIC ; les autres personnes morales dont l’immatriculation est prévue par des dispositions législatives ou réglementaires ; les représentations commerciales ou agences commerciales des états, collectivités ou établissements publics étrangers, établis dans un département français.

Avant le décret du 16/5/1997, l’immatriculation se soldait par l’attribution d’un numéro dont la détermination était complexe : le greffier faisait remplir aux requérants une demande en vue de l’inscription au répertoire national de leurs entreprises et établissements. Ce répertoire est tenu par l’INSEE, qui attribuait un numéro d’identification pour l’entreprise = le numéro SIREN (Système Informatique du Répertoire des ENtreprises) à 9 chiffres, et un numéro SIRET (Système Informatique du Répertoire des ETablissements). Le greffier établissait alors le numéro global d’information à partir du numéro SIREN. Depuis le décret de 1997, le greffier n’établit plus de numéro, et le seul numéro SIREN caractérise l’entreprise.

L’immatriculation confère à toute personne physique exerçant une activité commerciale à titre professionnel la qualité de commerçant de droit. La personne immatriculée possède le statut de commerçant avec toutes ses conséquences face aux pouvoirs publics et aux acteurs privés. La loi du 24/7/1966 sur les sociétés commerciales indique qu’elles jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce.

B/ Les obligations comptables des commerçants.

Divers textes intervenus entre 1982 et 1986 ont imposé aux commerçants de tenir des documents comptables et de se conformer à certains principes comptables. Ils fixent aussi les modes d’établissements des comptes annuels. Ces dispositions comptables ont souvent pour origine une directive européenne du 25/7/1978.

La loi du 30/4/1983 (articles 8 et suivants du code du commerce), énonce que « toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l’enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. Ces mouvements sont enregistrés chronologiquement ». Selon le décret du 29/11/1983, le commerçant doit tenir : – un livre-journal : enregistrement des opérations affectant le patrimoine de l’entreprise.

– le grand-livre sert à l’ouverture et au suivi des comptes en concordance avec les écritures contenues dans le livre-journal. On y retranscrit les opérations contenues dans le livre-journal en fonction du plan des comptes.

– le livre d’inventaire est un relevé des éléments d’actif et de passif au regard desquels sont mentionnées leurs valeurs et quantités à une date donnée. Il contient aussi des comptes annuels. Il répond à une obligation de contrôler par inventaire au moins une fois tous les 12 mois l’existence et la valeur des éléments d’actif et de passif.

Ces documents servent à enregistrer et contrôler les opérations accomplies par l’entrepreneur, et doivent être accompagnés d’une description des procédures et de l’organisation comptable utilisée par le commerçant. Ce dernier doit aussi tenir des documents de synthèse, décrivant les comptes annuels à la clôture de l’exercice, établis après enregistrement comptable des différentes opérations effectuées au cours de l’année et mentionnées dans les 3 documents : – le bilan contient une description chiffrée des biens et droits, et des dettes et ressources de l’entreprise.

– le compte de résultat récapitule les produits et charges de l’exercice, et fait apparaître par différence, après déduction des amortissements et provisions le bénéfice ou la perte de l’exercice.

– l’annexe commente les différentes informations fournies par le bilan et le compte de résultat.

L’article 10 du code de commerce prévoit que les entreprises peuvent adopter une présentation simplifiée de leurs comptes annuels quand ils ne dépassent pas des chiffres fixés par décret. La loi du 11/2/1994 complète le titre 2 du code de commerce en ajoutant à la section 1 (« des obligations comptables applicables à tous les commerçants ») une section 2 (« des obligations comptables applicables à certains commerçants personnes physiques »). Elle distingue ainsi : – les micro-entreprises (taille fixée par décret) : le commerçant doit juste tenir un registre des recettes.

– les commerçants soumis au régime du forfait (régime fiscal particulier) sont juste tenus de donner un relevé de fin d’exercice.

– les commerçants soumis au régime simplifié d’imposition peuvent n’enregistrer les créances ou dettes qu’à la clôture de l’exercice, et n’ont pas à établir d’annexe. Ils peuvent procéder à une évaluation simplifiée des stocks.

Les articles 197-4 et 198 de la loi du 25/1/1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises, prévoient une peine pouvant aller jusqu’à 5 ans de prison et une amende de 500.000F pour le commerçant qui n’a pas tenu de comptabilité, qui en a tenu une fictive, ou qui a fait disparaître des documents comptables de l’entreprise. L’article 9 du code de commerce prévoit que les comptes doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine de la situation financière et du résultat de l’entreprise.

Jusqu’à ces dernières années, les documents comptables devaient être établis en francs et en langue française. Aujourd’hui, les entreprises doivent prévoir le changement vers l’euro. Il va falloir changer toutes les comptabilités.

Les obligations comptables des commerçants sont dans l’ensemble assez lourdes, et se sont renforcées ces dernières années. Les documents comptables ont désormais des fonctions étendues : ils constituent un outil de gestion essentiel, et servent à informer les différents partenaires ou acteurs intéressés à la vie de l’entreprise (les associés actionnaires, salariés et tiers : fournisseurs, banquiers, clients,…ainsi que le fisc).

C/ Les obligations fiscales des commerçants.

Ils sont soumis à l’impôt sur le bénéfice de l’entreprise. Le régime est différent selon la nature de la personne.

Ä Les personnes physiques : suivant le chiffre d’affaire, les commerçants peuvent être imposés au régime réel simplifié (prise en compte du bénéfice ou du chiffre d’affaire) ou au régime du forfait (l’impôt est une somme forfaitaire en fonction des résultats de l’entreprise). Dans tous les cas, le bénéfice imposable s’ajoute aux autres revenus de l’entrepreneur pour servir à l’impôt sur le revenu des personnes physiques (barème progressif). Ce système n’est donc pas avantageux, car il ne distingue pas les bénéfices réinvestis dans la société de ceux qui ont été gardés.

Ä Les personnes morales : – les sociétés de capitaux (ex : SA). L’impôt sur les sociétés est proportionnel. Il existe un taux moyen (environ 30%), et des taux réduits qui peuvent bénéficier à certaines entreprises. Ce régime est globalement plus intéressant que celui prévu pour les personnes physiques.

– les sociétés de personnes (ex : SNC). Les bénéfices de la société sont répartis dans les revenus des différents associés, qui sont imposés au titre de l’impôt sur le revenu des personnes physiques.

Tout commerçant (personne physique ou morale) doit s’acquitter de la taxe professionnelle : un impôt local déterminé en fonction de la valeur locative des biens corporels utilisés et d’une fraction des salaires versés par l’entreprise. Ils participent aussi à la collecte de la TVA.

Section 2 : La notion d’entreprise.
§1 : L’entreprise et le droit.

A/ L’entreprise n’est pas définie par le droit.

L’entreprise est parfois présentée comme un fondement de la société industrielle. Paradoxalement, il n’existe aucune définition juridique. La période révolutionnaire ignorait l’entreprise en tant qu’entité juridique. L’époque napoléonienne n’a pas non plus découvert ce concept : ni le code civil, ni le code de commerce n’évoquent la notion d’entreprise au sens actuel du terme. Ce sens actuel date d’environ 50 ans : les juristes n’ont pas encore eu l’occasion d’appréhender la notion dans des loi : l’entrepreneur est connu des juristes en tant que personne physique ou morale.

La doctrine juridique a souligné l’hétérogénéité du monde de l’entreprise, et a pu constater les différentes réalités que pouvait recouper le terme en observant les rapports que pouvait avoir l’entreprise avec la règle de droit. Trois catégories d’entreprise ont ainsi été découvertes.

Ä Les entreprises multinationales ont tendance à se plier au droit quand il ne fait pas obstacle à la politique économique, de s’y soustraire quand il entrave leur action, et éventuellement d’élaborer leurs propres règles.

Ä Les grandes entreprises nationales ont la possibilité d’orienter la production du droit, et de conformer la règle à leurs exigences grâce aux relations privilégiées qu’elles entretiennent avec le législateur et les administrations.

Ä Les PME subissent en grande partie la règle de droit.

Þ La doctrine juridique envisage la notion d’entreprise sous différents aspects, et essaye de ne pas occulter les dimensions politiques, économiques et philosophiques de cette notion.

B/ L’entreprise objet de droit.

Le législateur fait parfois référence à l’entreprise dans certains textes.

Un des articles de l’ordonnance du 1/12/1986 (droit de la concurrence) contient des dispositions qui permettent au ministre de l’économie « d’enjoindre aux entreprises qui participent aux opérations de concentration soit de ne pas donner suite… » = « entreprises », et non pas « sociétés », « commerçants »,…

La loi bancaire de 1984 interdit de même « à toutes entreprises autres qu’un établissement de crédit de recevoir des fonds… » La loi du 11/2/1994 est relative à « l’initiative et à l’entreprise individuelle ».

Le droit communautaire évoque la notion d’entreprise : ce terme se trouve dans des articles importants (articles 85 et 86 du traité de Rome, qui sont les fondements du droit communautaire de la concurrence). La CJCE, dans différentes décisions, a reconnu l’existence même de l’entreprise notamment à propos de litiges relatifs à des groupes de sociétés. Le juge communautaire a affirmé qu’un ensemble constitué par une société mère et ses filiales était bien une unité économique et formait une entreprise au sens de l’article 86 du traité.

La jurisprudence française a aussi dégagé dans un ensemble de décisions des éléments caractérisant la notion d’entreprise : toute entreprise suppose d’une part l’existence d’une activité généralement économique, exercée de façon autonome et qui consiste en une répétition d’actes déterminés ; et implique d’autre part la présence de moyens nécessaires à l’exercice de cette activité (des éléments matériels et humains). La jurisprudence a pu définir l’entreprise comme la réunion de moyens matériels et humains coordonnés et organisés en vue de la réalisation d’un objectif déterminé.
§2 : Les formes juridiques de l’entreprise.

A/ L’entreprise individuelle.

Il y a identification avec la personne physique. Une personne physique qui désire créer une entreprise peut le faire en son nom personnel : elle va assumer complètement l’activité, et va supporter les charges sur son propre patrimoine. Il y a confusion entre le patrimoine de la personne physique et de l’entreprise. La personne physique aura le statut de commerçant avec les prérogatives et obligations qui y sont attachées. Cette solution est intéressante pour un entrepreneur dans la mesure où elle est souple. L’entrepreneur individuel a donc une grande autonomie de décision. Mais cette solution présente aussi des inconvénients : au moment de la transmission de l’entreprise individuelle, en cas de décès de l’exploitant, tous les comptes sont bloqués, ce qui pénalise lourdement la gestion de l’entreprise. De plus, le régime social et fiscal auquel est soumis l’exploitant individuel n’est pas très avantageux notamment par rapport aux salariés. L’entrepreneur individuel est de plus tenu des dettes professionnelles sur la totalité de son patrimoine : s’il contracte des engagements financiers pour les besoins de son activité, et si cette activité ne couvre pas ces frais, les créanciers vont se rembourser sur tous les biens de l’entrepreneur.

B/ L’entreprise fonctionnant sous la forme d’une personne morale.

1) La notion de personne morale.

Ä Définition : elle est ambiguë. Un arrêt de la Cour de cassation du 28/1/1954 indiquait que la personnalité civile appartient en principe à tout groupement pourvu d’une possibilité d’expression collective pour la défense d’intérêts licites, dignes d’être protégés. Mais le législateur n’a pas tenu compte de cette approche de manière rigoureuse : il n’a pas proposé de véritable définition de la personne morale, qui n’est pas attribuée automatiquement par de nombreux textes, à tout groupement pourvu d’une expression collective. Certaines entités se voient reconnaître expressément la personnalité morale (sociétés, associations,…), mais d’autres groupements n’ont pas ce privilège même s’ils sont dotés d’une expression collective.

La doctrine a affirmé que la jurisprudence se fonde sur une théorie de la réalité: le simple constat de la présence d’une personne dotée d’une possibilité d’expression suffit pour qu’il y ait personnalité juridique. Le législateur se fonderait sur la théorie de la fiction, en subordonnant l’existence de la personne morale à une consécration expresse de la loi. Ces deux approches ne clarifient pas la définition. Aujourd’hui, certains groupements de personnes dotés d’une expression collective, se voient refuser la personnalité morale par le législateur (sociétés en participation,…). En revanche, certaines entités qui ne sont pas des groupements de personnes, ont la personnalité morale (EURL). La jurisprudence utilise encore périodiquement le critère du groupement de personne : elle a reconnu la personnalité morale à un comité d’entreprise de groupes de sociétés. Ce critère est donc relatif. Il s’agit d’un important débat, car l’existence d’une personne morale a des conséquences concrètes : elle implique la présence d’un être nouveau, qui a un caractère abstrait mais aussi un nom, un domicile, une nationalité et un patrimoine.

Ä Intérêt de la personne morale : elle servait de moyen d’expression sur le plan juridique pour un groupement de personnes qui accomplit une activité particulière. Mais aujourd’hui, la personne morale est présentée comme un instrument destiné à donner une autonomie juridique à ce que peut entreprendre un groupe de personnes. Elle permet d’accueillir une affectation de patrimoine pour conduire une activité déterminée. Cette affectation de patrimoine explique le fort développement des personnes morales : elle conduisent aujourd’hui toutes les activités importantes sur le plan économique. Le droit des affaires est dans une large mesure le droit des personnes morales.

2) L’entreprise fonctionnant sous la forme d’une société.

Beaucoup d’entreprises choisissent de fonctionner en utilisant les personnes morales. La société apparaît alors comme un cadre naturel, car l’article 1832 du code civil dispose que « la société est instituée par 2 ou plusieurs personnes qui conviennent dans un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager leur bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. Elle peut être instituée dans les cas prévus par la loi par l’acte de volonté d’une seule personne ». Dans ce cadre général, des textes spéciaux ont proposé diverses formules aux entrepreneurs. La loi du 24/7/1966, devenue le texte fondamental en droit des sociétés commerciales, détermine plusieurs cadres juridiques : – la Société en Nom Collectif est une société, commerciale par la forme, mais qui met en présence des associés, qui sont commerçants, indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales. Ce cadre convient à des petites entités, surtout familiales, dans lesquelles les associés se font confiance.

– la Société A Responsabilité Limitée est une société commerciale dont les associés n’ont pas la qualité de commerçants et qui ne sont responsables qu’à concurrence de leurs apports. Ce type de société nécessite un capital social d’au moins 50.000F, et en principe, il ne peut y avoir plus de 50 associés. Depuis la loi du 11/7/1985, les SARL peuvent être animées par un seul associé : elles sont alors appelées Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitée = une forme de SARL qui comprend un seul associé.

– la Société Anonyme est une structure lourde : elle doit comprendre au moins 7 associés ; son capital se répartit entre des actionnaires non commerçants, et s’élève à 250.000F si la société ne fait pas appel public à l’épargne, à 1.500.000F dans le cas contraire. Cette forme convient à des entreprise d’envergure.

3) L’entreprise fonctionnant sous la forme d’une association.

L’association, définie par la loi du 1/7/1901, ne semble pas avoir vocation à accueillir une entreprise commerciale. L’article 1er indique que « l’association est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun d’une façon permanente leurs connaissances ou leurs activités dans un but autre que celui de partager des bénéfices. Elle est régie quant à sa validité par les principes généraux du droit applicables aux contrats et obligations ».

Le tissu associatif est hétérogène : il comprend des groupements à but non lucratif qui n’agissent pas véritablement à but économique, et des groupements qui jouent un rôle économique important. Aujourd’hui, plus de 60.000 associations conduisent une véritable activité économique, dont le CA global est évalué à plus de 100 milliards de francs (60% de ces associations agissent dans le secteur sanitaire et social). Cette hétérogénéité s’explique par le fait qu’une association présente des avantages pour une entreprise : elle peut faire des bénéfices, mais ne peut pas les distribuer à ses membres ; la structure de l’association est légère et souple, comparée au cadre des sociétés commerciales.

4) L’entreprise et le groupement d’intérêt économique (GIE).

L’article 1er de l’ordonnance du 23/9/1967 propose une définition du GIE : « 2 ou plusieurs personnes physiques ou morales peuvent constituer entre elles un GIE pour une durée déterminée. Le but du GIE est de faciliter ou développer l’activité économique de ses membres, d’améliorer ou d’accroître les résultats de cette activité ; il n’est pas de réaliser des bénéfices pour lui-même. Son activité doit se rattacher à l’activité de ses membres et ne peut avoir qu’un caractère auxiliaire par rapport à celle-ci ».

Ce texte était destiné à aider les entreprises à s’adapter à un marché plus ample en leur fournissant un cadre juridique leur permettant de mettre en commun certaines de leurs activités, tout en conservant leur autonomie. Le succès de cette formule a été mesurée : diverses centrales d’achat, des groupements d’étude, de promotion commerciale, de recherche, de formation,… ont adopté cette formule du GIE.
§3 : Les biens de l’entreprise : le fonds de commerce.

Il est constitué par l’ensemble des biens mobiliers affectés à l’exercice des activités commerciales.

A/ La composition des fonds de commerce.

Les éléments peuvent différer suivant le fonds en question. Ils s’articulent autour de la notion de la clientèle.

1) Le problème de la clientèle.

Ä Définition : elle vise l’ensemble de ceux qui s’approvisionnent habituellement ou occasionnellement auprès d’un commerçant déterminé.

On peut déterminer 3 catégories de personnes : – la clientèle organique, qui est liée à l’entreprise par un contrat d’approvisionnement.

– celles qui sont liées par des relations de confiance ou d’habitude.

– la clientèle occasionnelle, qui n’éprouve aucun attrait particulier pour l’établissement, mais qui peut être amenée à l’utiliser par commodité.

Cette description est utile, mais n’explique pas pourquoi un groupe de personnes s’attache à un fonds de commerce.

La jurisprudence a déterminé les caractères de la clientèle : – elle doit être commerciale. Les clientèles civiles, ou rattachées à une profession libérale ne peuvent faire partie d’un fonds de commerce.

– elle doit être autonome et personnelle, c’est-à-dire liée à la personne même du commerçant. La jurisprudence a ainsi considéré qu’un franchisé ne développait pas de clientèle personnelle et autonome.

– elle doit être actuelle : celle d’un établissement qui n’a jamais fonctionné est en principe virtuelle et n’a pas d’existence juridique.

Ä Nature juridique : un texte ancien (1909) affirmait que la clientèle était un élément constitutif du fonds de commerce. Depuis cette date, la jurisprudence l’a qualifié comme l’élément essentiel du fonds de commerce, et a même considéré à certaines occasions que l’apport d’une clientèle à une SARL constituait un apport de fonds de commerce. Pour la doctrine, la clientèle n’appartient pas aux commerçants, et certains auteurs l’ont défini comme une possibilité de contrat futur et renouvelé.

2) Le nom et l’enseigne.

Le nom commercial est l’appellation sous laquelle le commerçant exerce son activité. Sur le plan juridique, le nom bénéficie d’une protection, justifiée par le fait qu’il est un moyen de ralliement de la clientèle. C’est à ce titre qu’il fait partie du fonds de commerce. Il a donc une valeur patrimoniale et pourra être vendu avec le fonds.

Quand le nom d’un associé devient le nom de la société, et que cet associé en perd ultérieurement le contrôle, la jurisprudence (affaire des éditions Bordas) a considéré que « le patronyme en question est devenu en raison de son insertion dans les statuts de la société un signe distinctif qui s’est détaché de la personne physique qui le porte pour s’appliquer à la personne morale qu’il distingue et devenir ainsi objet de propriété incorporelle… ». La protection du nom commercial peut être assurée par l’action en concurrence déloyale si une personne monte un commerce en utilisant un nom déjà connu : les tribunaux font cesser toute confusion dans l’esprit du public, le risque étant un détournement de clientèle.

L’enseigne est un signe extérieur qui permet d’individualiser l’établissement en question. Elle peut être constituée par un emblème, une dénomination ou un nom patronymique. Elle bénéficie des mêmes protections que le nom commercial et la jurisprudence exige pour le nom ou l’enseigne protégée une véritable originalité, et va tenter d’éviter un détournement de clientèle. L’action en concurrence déloyale est une action en dommages et intérêts fondée sur l’article 1382 du code civil.

3) Le droit au bail.

C’est un élément important du fonds de commerce : il consolide ce droit à la clientèle dans la mesure où il établit une localisation stable du fonds.

Quand le propriétaire du fonds du commerce est aussi propriétaire du local dans lequel le fonds est exploité, la stabilité nécessaire à l’exercice du commerce est assurée. Mais, s’il n’en est pas propriétaire (la majorité des cas), il doit conclure un bail avec le propriétaire du local : ce bail n’est pas perpétuel, et si le commerçant doit changer de locaux, le fonds de commerce risque de disparaître, la clientèle n’ayant pas ce même point de rattachement fixe.

Le législateur a donc dû accorder au commerçant certaines garanties, afin de préserver l’intégrité du fonds. Au début du siècle, le bail d’immeuble à usage commercial était soumis aux règles de droit commun du louage. Suite à divers abus, le législateur a posé en 1926 le principe de l’obligation des propriétaires à verser une indemnité d’éviction quand le refus de renouvellement du bail n’était pas justifié par un motif légitime. La loi de 1926, après plusieurs modifications, a été réformée par un décret réglementant les rapports entre bailleurs et locataires en ce qui concerne le renouvellement des baux à loyers d’immeuble ou de locaux à usage commercial, industriel ou artisanal.

Ce décret du 30/9/1953 est le fondement du droit des baux commerciaux, et montre que les pouvoirs publics ont voulu renforcer la protection du commerçant face aux propriétaires. Dans cette optique, le locataire commerçant a bénéficié de diverses garanties : – le commerçant, qui à la fin du bail, n’obtient pas son renouvellement, a droit à une indemnité d’éviction (art. Cool. Le même article prévoit les éléments qui servent à calculer cette indemnité : elle doit couvrir le préjudice causé au locataire, et se calcule donc en fonction de la valeur marchande des éléments du fonds de commerce, généralement déterminés suivant les usages de la profession. Cette valeur marchande sera augmentée des frais normaux de déménagement et réinstallation, et des frais de droit de mutation à payer pour un fonds de même valeur. Le propriétaire peut alléger cette indemnité, notamment en prouvant que les activités commerciales en cause peuvent être transportées en d’autres lieux sans compromettre la clientèle, ou en cas de motif grave et légitime (non payement du loyer depuis quelques temps, cessation d’activité depuis 3 ans,…).

– la nullité des clauses interdisant la cession du bail à l’acquéreur du fonds : le propriétaire bailleur ne peut pas empêcher le locataire commerçant de se retirer en vendant un fonds à un successeur. Sont valables les clauses qui subordonnent la cession du bail à certaines formalités (rédaction d’un acte authentique en présence du bailleur,…).

Þ Le droit de propriété du bailleur est donc entamé : il lui reste certaines prérogatives, notamment la possibilité de reprendre son bien si l’immeuble en question peut être démoli, ou s’il souhaite l’habiter, le juge surveillant alors la mise en œuvre de ces dérogations pour voir s’il n’y a pas détournement.

4) Les droits de propriété intellectuelle.

La réglementation la concernant est, depuis 1992, contenue dans le code de la propriété intellectuelle. Elle comprend deux volets : – la propriété littéraire et artistique, relative aux droits d’auteurs, et aux droits voisins des droits d’auteurs, accordés à des auxiliaires de la création (interprètes, producteurs, entreprises de communication,…).

– la propriété individuelle est reconnue à ceux qui ont accompli une création utilitaire. La protection de ces droits passe par la réglementation relative aux brevets d’invention. Elle concerne aussi le droit des dessins, marques et modèles.

Ces différents droits se caractérisent par l’existence au profit de leur titulaire d’un monopole d’exploitation ou d’utilisation. Ils peuvent être temporaires, mais sont opposables à l’égard de tous. Ils sont cessibles, défendus contre une utilisation irrégulière des tiers, et ont une valeur patrimoniale. Ces droits vont constituer une part importante du fonds des maisons d’édition ; dans les entreprises de production et de fabrication, les inventions et découvertes, protégées le plus souvent par des brevets, confèrent à leur titulaire un monopole exclusif d’exploitation, et sont une composante essentielle de l’entreprise.

L’atteinte au monopole ouvert par ces droits constitue la contrefaçon = tout acte consistant à reproduire ou imiter par fabrication les produits protégés d’autrui, mais aussi à importer, exporter, détenir ou représenter les produits contrefaisants. C’est une infraction pénale qui vise à protéger les droits intellectuels, mais le contentieux répressif est faible. L’action civile en contrefaçon est beaucoup plus fréquente.

La généralisation de l’infraction de contrefaçon ne signifie pas que son régime est uniforme à l’ensemble des droits de propriété intellectuelle : il faut distinguer la contrefaçon de brevets, celle de dessins et modèles, et celle de marques. Les conditions de dépôt d’un brevet sont définies assez précisément par le législateur, et sont mises en œuvre par un organisme spécialisé : l’Institut National de la Propriété Industrielle, un établissement public auprès duquel le dépôt de brevet doit être effectué. Au terme d’une procédure bien déterminé, il délivre le brevet, qui donne à son titulaire un droit d’exploitation exclusif.

5) Les licences administratives.

Des autorisations ou licences administratives sont parfois attachées à un certain type de fonds de commerce (la licence IV pour les débits de boissons). Normalement, elles ont un caractère personnelle : l’administration les accorde à un commerçant déterminé en fonction de son profil, ses qualifications,… En principe, elles ne devraient pas faire partie du fonds, mais en pratique le commerçant titulaire d’une licence présente son successeur à l’administration, qui généralement lui donne l’agrément. Cette présentation se monnaye : les licences administratives ont donc acquis une valeur pécuniaire.

En définitive, les éléments du fonds de commerce sont des biens corporels : ils ont une valeur économique, ils sont objets de droit, mais n’ont pas une réalité sensible. Il en résulte une construction juridique abstraite.

6) Les éléments corporels.

Ils ne posent pas de difficulté quant à leur individualisation : il s’agit de l’ensemble des biens mobiliers qui servent à l’exploitation, et des marchandises (matières destinées à être vendues ou transformées).

B/ Les modes d’exploitation du fonds de commerce.

1) L’exploitation du fonds de commerce par le propriétaire.

Plusieurs hypothèses : – le propriétaire, en tant qu’entrepreneur individuel possédant la qualité de commerçant, effectue lui-même toutes les opérations matérielles et juridiques d’exploitation.

– en présence d’une société, le gérant ou les dirigeants (conseil d’administration et PDG) agissent au nom et pour le compte de la société, cette dernière ayant la qualité de commerçant : elle est propriétaire du fonds et l’exploite directement.

– quand le propriétaire confie l’exploitation à un gérant salarié lié par un contrat de travail ou à un gérant mandataire, le gérant n’a pas la qualité de commerçant. Le propriétaire, en tant que commerçant, continue à courir les risques et recueille les profits de l’exploitation.

2) La formule de la location gérance.

C’est un contrat par lequel le propriétaire du fonds en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls. La qualité de commerçant est transférée du propriétaire au locataire. Ce mécanisme exige que : – le loueur ait été pendant 7 ans, commerçant, industriel ou artisan, ou qu’il ait exercé les fonctions de gérant ou de directeur.

– le loueur ait exploité le fonds en question pendant une période d’au moins 2 ans.

– le loueur n’est pas été déchus du droit de faire du commerce.

Conditions formelles : la rédaction d’un écrit est en principe facultative, mais en pratique elle s’effectue car ce contrat doit faire l’objet d’une large publicité, afin d’avertir les tiers que le locataire-gérant n’est pas propriétaire du fonds de commerce, et qu’ils ne pourront donc pas le saisir. La solvabilité du locataire-gérant ne porte donc que sur les marchandises. Tant que la location-gérance n’a pas été publié, le loueur reste solidairement tenu du passif social.

Ce mécanisme est utilisé par de grandes sociétés pour exploiter certains fonds dont elles sont titulaires. De ce fait, elles intègrent un certain nombre d’établissement. Cette formule de la location-gérance a certains inconvénients : trois personnes au moins cherchent à vivre sur un fonds de commerce (le bailleur de l’immeuble, le propriétaire du fonds et le locataire). En cas de problème, c’est souvent le locataire qui est lâché le premier.

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L’entreprise commerciale
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