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A/ Le droit des sociétés.

Avant l’ordonnance de Colbert, le droit des sociétés reposait sur des usages. L’ordonnance ne traite que des sociétés de personnes, et se contente de codifier ce qui existait en le corrigeant. Les sociétés de capitaux (« compagnies privilégiées ») étaient alors considérées comme étant de droit public, car le roi détenait une grande partie de leur capital : elles devront se développer de façon empirique.

a_ Les différents types de sociétés de personnes.

Ä La société générale (» l’actuelle SNC) était la plus répandue : elle permettait aux maîtres les plus riches d’étendre leur activité au-delà des limites de la corporation. Ces « sociétés libres » ou « SNC » étaient très diverses, mais restaient dans la droite ligne de l’idée communautaire, familiale.

La raison sociale était formée du nom des associés ; le nombre de marchands était généralement réduit (2 à 5) et l’intuitu personae était très important ; la responsabilité des associés était solidaire et indéfinie ; les bénéfices et pertes étaient partagées au prorata des apports. En principe, il y avait un capital dans ces sociétés mais sa mention importait peu, car le patrimoine social était constitué du patrimoine des associés.

Ä La société en commandite : l’intuitu personae y est fort. Les commanditaires apportent les capitaux extérieurs et ont une responsabilité limitée à ces apports ; les commandités gèrent la société et ont une responsabilité indéfinie et solidaire.

Ce type de société a permis le développement des manufactures royales : les capitaux extérieurs sont attirés par la concession de privilèges (exemptions fiscales, concession de monopole de vente d’un produit). On pouvait ainsi joindre le savoir-faire technique à des capitaux extérieurs (ampleur du projet).

Certaines personnes interdites d’exercice du commerce (nobles sous peine de dérogeance,…) ont ainsi pu placer discrètement leurs capitaux en devenant commanditaires. Les noms de ces derniers n’apparaissent sur les registres de la société qu’en qualité de créanciers, et la publicité prévue dans l’ordonnance pour faire connaître le nom des associés n’a jamais été appliquée. Quand un commanditaire participait à la gestion de la société, la jurisprudence le requalifiait en commandité, et le rendait responsable au-delà de son apport. Elle liait la limitation de responsabilité du commanditaire à sa non-immixtion dans la société.

Ä Les SA (actuelles sociétés en participation) ne sont pas réglementées par l’ordonnance, mais sont très fréquentes sous l’Ancien Régime. Ce sont des associations momentanées à caractère occulte sans raison sociale, et dont les tiers n’avaient en principe pas connaissance. J.Savary en a donné divers exemples dans son commentaire de l’ordonnance : association de 2 commerçants pour armer un navire pour un voyage aller-retour, association pour faire de la guerre de course (piraterie légale) ; en période de pénurie d’un produit, 2 commerçants s’associent pour accaparer le produit et attendre que le prix flambe.

La jurisprudence considérait que les associés étaient indéfiniment et solidairement responsables.

b_ La réglementation formelle des sociétés dans l’ordonnance de Colbert.

Exigence d’un écrit (sauf pour les SA) : un acte sous seing privé suffisait, mais on a souvent eu recours aux notaires, qui ont ainsi pris l’habitude de rédiger les statuts suivant un plan, qui finit par s’imposer. Le préambule de l’acte de société exposait les raisons de la création de la société : les considérations religieuses cèdent vite la place à des considérations économiques. L’acte de société comprenait la raison sociale, le siège social, la durée de vie de la société, parfois la forme de la société, l’objet social, des dispositions relatives au capital social, des clauses traitant de l’administration de la société (répartition des gains et profits au prorata des apports : interdiction des clauses léonines) et réglementant sa dissolution et liquidation. Les clauses finales contenaient en général une clause d’aumône prévoyant qu’en cas de profit, la société ferait un don à une Eglise.

Exigence de publicité : l’ordonnance exigeait qu’un extrait de l’acte de société soit déposé au greffe de la juridiction consulaire, ou, s’il n’y en avait pas, à l’hôtel de ville. Il devait être affiché dans un lieu public pour éviter la fraude et protéger les tiers. Cet extrait devait comporter les noms, qualités et domiciles des associés, leur signature, les clauses exorbitantes du droit commun s’il y en avait, et la durée de la société. L’ordonnance prévoyait aussi qu’en cas de changement, il fallait une publicité spéciale. Les commerçants ont refusé de se plier à cette exigence : l’ordonnance prévoyait la nullité des sociétés non publiées, mais les juridictions consulaires ont refusé d’appliquer cette sanction, considérée comme trop forte. Les associés ont développé un mode de publicité empirique : lors de la constitution de leur société, ils envoyaient un encart à leurs relations d’affaire les informant de la naissance de la société.

B/ La réglementation de la lettre de change.

a_ Le mécanisme de la lettre de change aux temps modernes.

· L’émission de la lettre de change : l’article 1er du titre V de l’ordonnance précise les mentions que la lettre de change doit comporter : le nom de ceux auquel le contenu devra être payé, le temps du paiement, le nom de celui qui en a donné la valeur, et si elle a été reçue en deniers, marchandises ou autres effets.

Ne sont pas requis :             – la différence de lieu. La jurisprudence l’exige quand même pour valider une lettre de change, et même si la différence de place de change et celle de place de monnaie ne sont plus exigée, il fallait deux places commerciales différentes (organisation commerciale suffisante). Si la différence de lieu n’était pas respectée, la jurisprudence requalifiait la lettre de change en contrat de prêt.

– le nom du tireur de la lettre, alors que le nom du donneur de valeur et la mention de la valeur fournie sont exigées. En fait, la valeur fournie est la cause de la lettre de change : crainte des billets non causés, et prohibition du prêt à intérêt.

– le nom du tiré, alors que le nom du bénéficiaire est exigé.

En pratique, la date d’émission est toujours mentionnée, car elle est très utile pour vérifier par rapport à la faillite du tireur ou du tiré, qu’il n’avait pas voulu consentir un avantage à son créancier en tirant la lettre.

La date de paiement n’est pas forcément précise : la lettre peut être payable à vue (présentation au tiré), à X jours de vue (X jours après la présentation), en foire (en fin de foire : pratiqué dans celles de Lyon), à usance (en France : 30 jours). En principe, elle était payée en espèce (monnaie de compte de son choix).

La pratique de l’aval : l’avaliste est la personne caution du tireur, et accessoirement du tiré : il se porte garant de la dette objet de la lettre de change (la provision). Sa signature était d’abord en bas de la lettre, puis au dos, puis l’aval a été donné par lettre séparé : l’avaliste signait un duplicata de la lettre de change. Si le bénéficiaire n’était pas payé à l’échéance, il pouvait se retourner contre le tiré ou l’avaliste. Le recommandataire est un tiré subsidiaire : il est garant du tiré.

· Le paiement de la lettre de change : l’acceptation de la lettre de change est obligatoire quand la lettre est payable à tant de jours de vue. Cette acceptation rend le tiré directement débiteur du bénéficiaire de la lettre. Dans la pratique, l’acceptation se faisait par écrit : l’ordonnance de Colbert exigera cette forme, même par le biais d’un acte séparé. Une fois l’acceptation donnée, celle-ci était irrévocable.

· Le refus de paiement de la lettre de change : l’ordonnance de Colbert exige que le refus de paiement du tiré soit constaté par un acte de protestation (le protêt) dressé dans les 15 jours de l’échéance par un notaire ou un auxiliaire de justice, en présence de 2 témoins. Le tiré acceptant ou le tireur (si le tiré a refusé) est alors passible de prison.

Le protêt marquait le point de départ du cours des intérêts affectant la somme due. La jurisprudence admettait aussi que le porteur de la lettre après protêt pouvait faire une saisie mobilière sur les biens du débiteur. Certains ont cru pouvoir prendre des hypothèques (sûreté inscrite sur un meuble permettant au créancier de le vendre), mais la jurisprudence a refusé, et le roi l’a confirmé par un édit de 1717.

Le protêt permettait au porteur de la lettre d’exercer toutes les actions contre le signataire de la lettre : il pouvait se retourner contre le bénéficiaire, l’avaliste, le tireur, le tiré s’il a accepté la lettre et son recommandataire. En cas de lettre de change falsifiée, un arrêt du Parlement de Paris de 1787 consacre la jurisprudence selon laquelle le tiré est définitivement libéré par son paiement au porteur.

Les ecclésiastiques échappent à la compétence des juridictions consulaires, mais pas les nobles : il y aura beaucoup de procès relatifs à la capacité de signer des lettres de change.

b_ Une fonction nouvelle : la circulation de l’argent (XVIIème).

Entre commerçants, les lettres de change remplaçaient dans une certaine mesures les billets de banque grâce à la technique de l’endossement, très fréquente à partir du XVIIème. L’ordonnance de Colbert de 1673 consacre cette pratique, mais exigeait un certain formalisme dans la rédaction de l’endos. La pratique se contentait de la signature au dos de la lettre de change, mais l’ordonnance exige la signature de l’endosseur, la date de l’endossement (pour éviter la fraude en cas de faillite de l’endosseur), le nom du cessionnaire (endossataire) et l’indication précise de la nouvelle valeur fournie (cause de l’endossement). L’ordonnance sanctionne le non-respect de ces formalités par la nullité de l’endossement : le Parlement de Paris réclame l’application stricte de ces conditions. La pratique de l’endossement en blanc se développe (nom de l’endossataire en blanc) : les juges la condamnent, puis l’accepte (seconde moitié du XVIIIème).

Au terme de la circulation, la jurisprudence considérait tous les endosseurs comme solidairement responsables du paiement. De plus, le paiement de la lettre par l’un quelconque des endosseurs libérait tous les autres vis-à-vis du porteur. Au XVIIIème, le principe d’inopposabilité des exceptions empêche le tiré de refuser le paiement au tiers porteur, en prétextant qu’il n’a pas reçu la provision.

La technique de l’escompte est apparue en Angleterre : le porteur d’une lettre de change qui ne veut pas attendre son échéance, la cède à un banquier escompteur qui lui achètera contre une somme inférieure à celle portée dans la lettre. Cette différence (escompte) qui est un intérêt, est un moyen de mobiliser une lettre de change. Il s’agit alors d’une très bonne technique de crédit à court terme. L’absence de Banque de France pose problème, car il n’y a pas de taux d’escompte unifié : il est négocié au cas par cas.

C/ La faillite.

a_ La procédure de faillite.

A la fin du Moyen Age, il existait une grande différence entre les pays de droit romain et ceux de coutume. L’ordonnance de Colbert laisse la faillite dans la compétence des juridictions royales, et ne réserve pas encore la procédure aux seuls commerçants.

Ä Ouverture de la faillite : l’ordonnance de 1673 précise que la procédure sera ouverte « du jour que le débiteur se sera retiré ou que le scellé aura été opposé sur ses biens ». En fait, il n’y a pas de critère absolu : les juges royaux appréciaient ce moment, qu’ils fixaient en général au jour de la cessation des paiements quand elle était accompagnée de la rupture du commerce.

Le jour d’ouverture de la faillite permet de fixer la « période suspecte », c’est-à-dire la période précédant l’ouverture de la faillite, et pendant laquelle le débiteur peut avoir passé des actes plus ou moins frauduleux, pour lesquels les créanciers peuvent demander l’annulation.

Ä Le bilan de l’actif et du passif : l’ordonnance de 1673 oblige les faillis à remettre à leurs créanciers un « état certifié » de tout ce qu’ils possèdent et tout ce qu’ils doivent. Ils devaient aussi remettre à la juridiction consulaire les livres et registres de commerce, dont l’ordonnance avait rendu la tenue obligatoire. Une déclaration de 1716 impose aux créanciers l’affirmation de la sincérité et de la légitimité de leurs créances. Une déclaration de 1739 décide que les juges consulaires doivent procéder à la vérification des créances.

Ä Les effets : du jour de l’ouverture de la faillite, le débiteur est dessaisi de la disposition et de l’administration de ses biens. Il existait des aménagements, notamment pour les fabricants d’étoffes qui pouvaient conserver une partie de leur outillage, et continuer leur activité pendant la procédure.

Le débiteur était frappé d’infamie, ne pouvait plus prétendre à aucun emploi public, ni commercer, et pouvait aller en prison. Le faillis ne peut plus agir en justice en son propre nom, ni contracter de nouvelles obligations, ni consentir d’avantages en faveur d’un créancier.

L’ordonnance de 1673 permettait aux créanciers de demander la nullité de tout acte du débiteur passé après l’ouverture de la faillite. Par ailleurs, tout acte du débiteur (même antérieur à la procédure) était susceptible d’être annulé, dès lors qu’il avait été conclu dans un but de fraude aux droits du créancier.

La période suspecte existait par usage dans la place de Lyon : une déclaration de 1702 l’a étendu à tout le royaume, en frappant de nullité possible tous les actes du débiteur dans les 10 jours précédant la faillite.

Ä La situation des créanciers : ils sont placés sur un pied d’égalité, car on prononce la déchéance du terme de toutes les obligations du débiteur à leur encontre. Ils bénéficiaient aussi de la règle de l’inopposabilité des sûretés consenties par le débiteur postérieurement à la faillite.

La revendication en nature des meubles : le fournisseur d’une marchandise vendue au comptant, mais pas payé du prix, pouvait récupérer sa marchandise. Les usages divergeaient : à Paris, la marchandise devait être chez le débiteur et être retrouvée en nature (pas incorporée dans un autre produit). A Lyon et Marseille, le vendeur pouvait revendiquer la marchandise entre les mains d’un sous-acquéreur, même si celui-ci en avait payé le prix, dès lors qu’elle est encore identifiable.

Ä La liquidation des biens du faillis : l’ordonnance ne prévoit pas de procédure collective (elle n’organise pas de vente collective des biens) et les créanciers devaient exercer des saisies individuelles. Ils ont réalisé qu’il était plus intéressant de s’unir dans une même procédure (moins cher). Ils passaient deux contrats :        – un contrat d’union par lequel ils s’accordaient sur le principe de la collectivité de la procédure.

– un contrat de direction par lequel ils désignaient parmi les créanciers les plus importants un syndic de la faillite assisté de deux directeurs, chargés de liquider les biens.

En pratique, ces contrats étaient passés en même temps, et devaient être homologués en justice. Le syndic vendait les biens, puis les créanciers étaient désintéressés au prorata de leur créance selon leur rang. La procédure relevant des juridictions royales, le système des épices entraînait l’absorption des biens restants.

Ä Les exceptions opposables aux créanciers :  – le débiteur pouvait échapper à la faillite par le biais d’écrits équivalents : les lettres de répit accordées par le roi ou le chancelier,  les arrêts de défense générale de contraintes émanant des Parlements, ou les arrêts de surséance délivrés par le Conseil du Roi.

Ces délais de grâce étaient en général de 6 mois, portés à 1 an quand le débiteur pouvait fournir une caution. Ils pouvaient être accordés pour 5 ans maximum quand le débiteur était en difficulté passagère sans en être responsable : son actif devait être supérieur à son passif.

– la cession judiciaire de biens permettait au débiteur d’éviter l’infamie et la prison. Beaucoup d’écarts seront constatés dans ce domaine. Le débiteur demande aux juges royaux à être admis au bénéfice de cette cession judiciaire. Il doit juste être solvable : il doit déposer son bilan et ses livres, et les juges royaux lui font prêter serment qu’il ne dissimule aucun bien en fraude aux droits de ses créanciers. Il se présente ensuite à la juridiction consulaire pour faire savoir qu’il est admis au bénéfice de la cession judiciaire. La procédure ordinaire s’applique, mais à son issue, le débiteur échappait à l’infamie, et n’était libéré à l’égard des créanciers qu’à concurrence du produit de la liquidation de ses biens : si tout n’est pas remboursé, il peut encore être poursuivi par les créanciers non désintéressés par la première procédure.

– le plus souvent, le débiteur réunissait ses créanciers en assemblée générale afin d’obtenir leurs concours pour aménager un arrangement entre eux : l’atermoiement accordait au débiteur un terme nouveau pour ses dettes ; la remise est une remise partielle de dettes ; l’abandonnement de bien est un abandon volontaire de certains biens à ses créanciers (à la différence de la cession judiciaire, il s’agit d’un contrat, et le débiteur est toujours totalement libéré).

Þ Les lettres de répit vont tomber en désuétude, et les arrangements vont être formalisés : quand le débiteur et le créancier sont d’accords sur un moyen, ils devaient signer un contrat (le concordat). L’ordonnance de 1673 exigeait l’accord de la majorité des créanciers, représentant une majorité des ¾ des dettes. Une fois signé, le concordat devait être homologué en justice. En cas de remise ou d’atermoiement, le débiteur récupère la plénitude de son action. Il s’agit de la procédure la plus utilisée.

b_ La banqueroute.

L’ordonnance de 1673 considère qu’il s’agit d’un crime très grave, et la punit de la peine de mort. C’est le fait pour un débiteur d’avoir lui-même provoqué sa faillite ou favorisé sa déconfiture.

L’ordonnance traite de la banqueroute dans son titre XI :          – l’article 10 définit le cas le plus général, à savoir le vol ou l’escroquerie du débiteur. Il s’agit d’une hypothèse très fréquente dans laquelle le débiteur gonfle son passif (les créanciers ont alors intérêt à s’entendre avec lui) ou son actif (facilite l’admission à la cession judiciaire de biens). Dans ces cas, les créanciers pouvaient demander au tribunal de déclarer le débiteur faillis banqueroutier.

– l’article 11 concerne le défaut de production des livres de commerce dont l’ordonnance avait rendu la tenue obligatoire. Entre 1715 et 1721 (compétence des juridictions consulaires), le roi exigera que la banqueroute soit demandée par la majorité des créanciers, mais le reste du temps (compétence des juridictions royales), il suffisait d’un seul créancier pour mettre le débiteur en banqueroute frauduleuse. Or, l’ordonnance punit de mort le banqueroutier frauduleux : les juridictions hésitent à appliquer cette peine, et les procédures sont rares. La peine de mort est donc rarement appliquée, et le roi accorde souvent des lettres de répit.
Section 3 : La portée de l’ordonnance.

L’ordonnance a eu un très grand succès sur le moment. Sa renommée a franchi les frontières, car il s’agit de la première réglementation étatique du droit commercial.

Mais elle a beaucoup de défaut :   – elle est mal rédigée (souvent obscure), ce qui pousse J. Savary, son inspirateur, a rédiger assez rapidement « le parfait  négociant » afin d’expliquer l’ordonnance.

– la pratique l’a très vite dépassé, car elle ne fait que codifier ce qui existait sans innover. Or, la pratique a continué à innover.

– elle comporte beaucoup de lacunes : elle ignore les sociétés de capitaux, bien qu’il en existe déjà beaucoup ; la compétence des juridictions consulaires est lacunaire, notamment en matière de banqueroute et de faillite,…

L’ordonnance sera donc complétée en 1681 par la grande ordonnance de Colbert sur la marine, qui fixe le statut de la marine marchande, et du droit maritime en général : elle codifie tout le droit maritime.

Elle est divisée en 5 livres relatifs :           – aux officiers de l’Amirauté (juridictions maritimes) ;

– aux gens et bâtiments de mer ;

– au contrat maritime ;

– à la police des ports, cotes, rades et rivages de la mer ;

– à la pêche en mer.

A la fin de l’Ancien Régime, le projet Miromesnil de 1778 voulait compléter les lacunes de l’ordonnance sur le commerce : il a été transmis au Parlement de Paris en 1781 pour examen, mais comme ce projet prévoyait l’extension de la compétence des juridictions consulaires, le Parlement s’y est opposé (système des épices) et a enterré ce texte, qui est tombé de lui-même en 1789.

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Les principales réglementations de l’ordonnance
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