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Les sources internes du Droit des affaires

La loi comme source du Droit

Au sens strict, la loi une source essentielle du droit des affaires : loi de 1966 sur les sociétés commerciales, loi de 1984 sur les établissements de crédits, lois de 1984 et 1985 relatives au droit des entreprises en difficulté.

En vertu de l’article 34 de la constitution de 1958, la loi fixe les règles concernant l’assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toute nature ; et détermine les principes fondamentaux du régime des obligations civiles et commerciales. Elle fixe également les règles concernant les nationalisations d’entreprise et les transferts de propriété d’entreprises du secteur public au secteur privé.

Dans le cadre de l’application de ce texte, le Conseil constitutionnel a rappelé que les principe de liberté du commerce et de l’industrie, et du droit de propriété, sont des libertés publiques garanties par le texte constitutionnel.

La loi n’est pas la plus présente dans la réglementation commerciale.

Le règlement comme source du Droit

L’article 37 attribue au domaine du règlement toutes les matières qui ne sont pas du domaine de la loi. Les autorités exécutives peuvent donc édicter des actes de portée générale et impersonnelle (décrets, arrêtés,…).

Le mécanisme des ordonnances de l’article 38 est souvent utilisé en droit des affaires en raison de sa rapidité. L’ordonnance du 28/9/1967 a institué la Commission des Opérations de Bourse, et celle du 1/12/1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence est le fondement du droit français de la concurrence.

Le droit des affaires comprend beaucoup de règlements. Les arrêtés ministériels régissent l’essentiel des relations financières avec les étrangers, ainsi que des pans entiers du droit commercial.

La jurisprudence comme source du Droit

Elle interprète les lois et règlements. Les magistrats tribunaux de commerce sont élus par et parmi les commerçants : ils connaissent donc bien le monde des affaires, mais sont souvent faibles en droit. L’appel se fait donc devant les CA ordinaires, et les pourvois sont formés devant la chambre commerciale de la Cour de cassation.

Cette dernière est compétente pour : les procédures collectives (redressement et liquidation judiciaire) ; les sociétés civiles (sauf les SCI, les sociétés civiles professionnelles et les coopératives agricoles) ; les effets de commerce, banque et bourse ; les obligations et contrats commerciaux, les cautionnements commerciaux, les fonds de commerce et professions commerciales ; le transport de marchandises ; le droit maritime et les assurances maritimes ; la propriété industrielle ; la concurrence déloyale ; le droit fiscal et les questions d’enregistrement en douanes ; les entreprises de presse ; les pourvois formés contre les décisions de la Cour d’Appel de Paris statuant en appel d’une décision du Conseil de la Concurrence ; les pourvois formés contre les ordonnances autorisant l’exécution d’un droit de visite domiciliaire et de saisie par les agents de l’administration en matière fiscale, douanière et de concurrence.

La jurisprudence tient une place classique en droit des affaires : le juge est souvent confronté à des contrats innomés (accords originaux car non appréhendés par le législateur), d’où une jurisprudence difficile et abondante.

Les actes de certaines autorités administratives indépendantes

La Commission des Opérations de Bourse

La Commission des Opérations de Bourse a été créée par l’ordonnance du 28/9/1967, après la refonte du droit social de 1966. Elle peut prescrire des règles relatives aux pratiques professionnelles des sociétés et groupements faisant appel public à l’épargne. Les « règlements-COB » sont généralement homologués par arrêtés ministériels, et deviennent ainsi des actes réglementaires. Elle peut aussi prendre des avis, recommandations, codes de bonne conduite,… bien respectés dans la pratique (menace de refus de visa en cas d’appel public à l’épargne).

Le Conseil de la concurrence

Le Conseil de la concurrence a été instauré par l’ordonnance du 1/12/1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence. Il doit être consulté sur tout projet de règlement susceptible de modifier divers mécanismes de droit de la concurrence. Il peut se saisir d’office, être saisi par le ministre de l’économie ou par des personnes privées, pour toute pratique portant atteinte à la réglementation de la concurrence. Ses décisions sont susceptibles d’un recours devant la Cour d’Appel de Paris, et sont considérées comme des sources du droit.

La Commission Bancaire

La Commission Bancaire est une autorité administrative avec des attributions juridictionnelles

Le Comité de Réglementation Bancaire

Le Comité de Réglementation Bancaire a un pouvoir de réglementation dans le domaine bancaire.

Des autorités para-administratives, telles que la Commission de l’Union Européenne, la Banque de France,… contribuent à l’élaboration du droit. Les réponses ministérielles (interprétation d’un texte) ont une importance pratique réelle, mêmes si elles n’ont aucune valeur juridique. Elles sont très nombreuses en droit des affaires car elles interviennent vite. Les circulaires ministérielles sont adressées aux fonctionnaires chargés d’appliquer les textes. Le décret du 28/11/1983, permet à tout intéressé de se prévaloir à l’encontre de l’administration des instructions, directives et circulaires régulièrement publiées, et conformes aux lois et règlements.

Les usages comme source du Droit

Ce sont des comportements professionnels constants, notoires et généralement anciens. Ils constituent une source particulièrement vigoureuse en droit des affaires, car les relations habituelles entre commerçants créent souvent un ordre juridique spontané. Historiquement, le droit commercial reposait uniquement sur des règles coutumières.

Les usages conventionnels

ils ont pour origine des pratiques répétées, suivies par des commerçants à l’occasion de l’exécution d’un contrat. Certaines clauses sont ainsi sous-entendues dans un contrat.

L’existence d’un usage se prouve par parères, qui sont des attestations écrites émanant d’organismes professionnels divers. Ces organismes établissent un véritable code des usages d’une profession, et quelques contrats-types.

Les usages ne peuvent déroger qu’aux textes supplétifs, et peuvent être écartés par les parties à un contrat par une simple disposition. Enfin, ils n’auront pas la même force selon qu’ils sont opposés à un professionnel ou non.

Les usages de droit

ils sont consacrés par le juge ou la loi. Une présomption de solidarité entre débiteurs contractuels existe en matière commerciale, alors que « la solidarité entre débiteurs ne se présume pas » (art. 1202).

Les usages sont importants en droit des affaires, car ils assurent la rapidité et la sécurité des transactions.

La doctrine comme source du Droit

Elle est constituée par les travaux des juristes (enseignants, avocats,…), et s’exprime dans des ouvrages, encyclopédies, jurisclasseurs, répertoires,… Elle est particulièrement importante en droit des affaires.

Les sources communautaires

Les actes des autorités communautaires

La réglementation: l’article 189 du traité de Rome prévoit que le Parlement européen (avec le Conseil), le Conseil, et la Commission peuvent prendre différents types de textes.

Le règlement: disposition d’ordre général, immédiatement obligatoire et directement applicable dans tout état membre.

La directive: le destinataire est lié quand au résultat à atteindre, mais reste libre pour la forme et les moyens.

Les décisions: elles sont obligatoires pour leurs destinataires (des personnes physiques ou morales).

Les avis et recommandations: des actes sans force obligatoire.

La jurisprudence: elle émane du Tribunal de Premier Instance des Communautés Européennes et de la CJCE. La CJCE a contribué à faire entrer le droit communautaire dans les ordres juridiques des différents états. Elle fonde son action et son travail sur : – l’unité du droit communautaire, en donnant une interprétation unitaire du droit européen, par les procédures de coopération entre les juges nationaux et communautaires, ou après saisine directe.

  • l’applicabilité directe du droit communautaire.
  • la primauté du droit communautaire. Ce principe a été confirmé par les juridictions internes : en 1975 pour la Cour de cassation (arrêt J.Vabre), et en 1989 pour le CE (arrêt Nicolo).

L’existence d’un droit européen des affaires

Dès l’origine de la construction européenne, il était question d’unifier en les intégrant les économies des états membres. Les autorités communautaires ont donc rapidement édicté une réglementation des activités économiques.

Le droit européen des affaires traite du droit de libre circulation (personnes, marchandises, services et capitaux) et du droit communautaire de la concurrence (droits des ententes, de la concentration, et des interventions publiques).

Les sources internationales du Droit des affaires

Les traités internationaux comme source du Droit

L’article 55 de la constitution consacre la supériorité des traités internationaux ratifiés sur la loi interne. Cette idée peut aboutir à une atteinte au moins théorique à la souveraineté nationale.

Actuellement, beaucoup de traités internationaux concernent le droit des affaires. Ex : la convention de Berne (1890) sur le transport par chemins de fer ; la convention de Bruxelles (1924) sur le transport maritime ; la convention de Vienne (1980) sur la vente internationale de marchandises ;…

Les usages internationaux comme source du Droit

Les disparités de législation ont favorisé le développement d’usages dans les opérations commerciales internationales. Des contrats internationaux répondent ainsi aux besoins spécifiques de ces opérations : il existe des modèles d’accords (en matière de vente, de crédits documentaires,…) élaborés par divers organismes internationaux non gouvernementaux, dont la Chambre de Commerce Internationale (basée à Paris) qui a publié des documents permettant de comparer les interprétations données aux divers termes. Ces définitions sont devenues des usages.

La Lex Mercatoria est constituée de règles aménagées par les professionnels en matière de contrats internationaux, et spontanément suivies par les milieux d’affaires. C’est un droit transnational né des pratiques contractuelles et des sentences arbitrales (décisions répétées des arbitres qui tranchent les litiges internationaux).

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Les sources du Droit des affaires
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