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Le texte essentiel est l’ordonnance du 1/12/1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence.

Section 1 : Les principes directeurs du droit français de la concurrence.
§1 : La liberté des prix.

A/ Le principe de la liberté des prix.

L’ordonnance du 30/6/1945 affirmait que les décisions relatives aux prix des produits ou services était prise par arrêtés interministériels, ministériels, ou préfectoraux : les prix sont principalement fixés par les pouvoirs publics.

L’ordonnance du 1/12/1986 a inversé cette situation en indiquant dans son article 1 que le prix des biens, produits et services était librement déterminé par le jeu de la concurrence.

B/ Les exceptions au principe de liberté des prix.

L’article 1 prévoit lui-même des exceptions : les pouvoirs publics peuvent intervenir dans cet espace de liberté.

Ä L’alinéa 2 permet qu’un décret en CE, pris après consultation du conseil de la concurrence, réglemente les prix, dans les secteurs ou zones où la concurrence est limitée pour cause de monopole, de difficultés durables d’approvisionnement, ou de dispositions législatives ou réglementaires. Les pouvoirs publics peuvent fixer les prix en cas d’atteintes structurelles : gaz, électricité, honoraires des professions médicales,… = certains secteurs-clés.

Ä L’alinéa 3 prévoit que les dispositions des deux alinéas précédents ne font pas obstacle à ce que le gouvernement arrête par décret en CE contre des hausses ou baisses excessives de prix, des mesures temporaires motivées par une situation de crise, des circonstances exceptionnelles, une calamité publique ou une situation manifestement anormale du marché dans un secteur déterminé.
§2 : Le problème de la concentration.

A/ La notion de concentration.

La concentration est un mouvement qui conduit à la possession et au contrôle de masses de plus en plus grandes de capitaux et de puissance économique par une quantité de plus en plus réduite de personnes physiques ou morales. Elle se manifeste par : – l’accroissement de la taille des entreprises (hausse du capital, des parts des marchés,…)

– la concentration horizontale : réunion d’unités économiques occupant la même fonction dans l’activité économique.

– la concentration verticale : une entreprise intègre ses fournisseurs ou distributeurs.

– la concentration complémentaire : une entreprise contrôle des unités dont l’activité est complémentaire de son activité principale.

– la concentration conglomérale (sans logique industrielle) : des sociétés qui ont des dispositions financières vont investir dans des secteurs sans rapport avec leur activité principale.

– la concentration financière : elle est conduite par des groupes, le plus souvent des établissements financiers, à la recherche des secteurs d’activité les plus rentables.

B/ La définition juridique de la concentration.

L’article 39 de l’ordonnance de 1986 indique que « la concentration résulte de tout acte, quel qu’en soit la forme, qui emporte transfert de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens, droits et obligations d’une entreprise, ou qui a pour objet ou pour effet de permettre à une entreprise ou à un groupe d’entreprises, d’exercer directement ou indirectement, sur une ou plusieurs autres entreprises, une influence déterminante ». Une formulation aussi large permet de viser différentes formes de concentration : – la croissance dimensionnelle de l’entreprise manifestée sur le plan juridique par une acquisition pure et simple de société, ou par une fusion de société.

– les processus de contrôle financier ou patrimoniaux, traduits par une opération financière telle qu’une prise de participation = achat d’action, possession par une société d’actions d’une ou plusieurs autres sociétés, lui permettant de contrôler l’entreprise sans être pleinement propriétaire.

– différentes techniques contractuelles : des entreprises, en position dominante sur le marché intègrent d’autres entreprises qui travaillent à leur profit, en passant simplement des contrats. La société qui intègre, exerce bien « une influence déterminante » sur ses cocontractants (franchisé,…).

– par les formules d’union ou de coopération, telles que la création par plusieurs sociétés d’une filiale commune, ou d’un groupement d’intérêt économique.

C/ Le contrôle des opérations de concentration.

L’article 38 de l’ordonnance de 1986 souhaite que tout projet de concentration, ou toute concentration de nature à porter atteinte à la concurrence, notamment par la création ou le renforcement d’une position dominante, puisse être soumise par le ministre chargé de l’économie à l’avis du Conseil de la concurrence. L’article 40 précise que tout projet de concentration, ou toute concentration ne remontant pas à plus de 3 mois peut être soumis à ce ministre par une entreprise concernée. L’initiative du contrôle de la concentration appartient donc essentiellement à ce ministre.

Le contrôle peut porter sur une création ou un renforcement d’une position dominante, et sur une atteinte à la concurrence (art. 39). La réglementation pour ce contrôle sera applicable quand les entreprises qui sont parties à l’acte en question ou qui en sont l’objet, ou qui leur sont économiquement liées, ont soit réalisé ensemble plus de 25% des ventes, achats ou autres transactions sur un marché national de biens, produits ou services substituables ou sur une partie essentielle d’un tel marché, soit totalisé un CA hors taxe de plus de 7 milliards de francs, à condition que 2 au moins des entreprises parties à la concentration aient réalisées un CA d’au moins 2 milliards de francs (art. 38). Malgré tout, la mise en œuvre des conditions prévues par la loi est appréciée en fonction du contexte économique et juridique : il faut délimiter le marché, les produits en présence, et évaluer les perturbations causées par l’opération.
§3 : Les pratiques anticoncurrentielles.

A/ Les ententes.

La loi prohibe les actions concertées (conventions, ententes expresses ou tacites, coalition,…) qui ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence. Elle évoque les accords tendant à : – limiter l’accès ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ;

– empêcher la fixation des prix par le libre jeu du marché, en favorisant leur hausse ou baisse ;

– limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements, ou le progrès technique ;

– répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement.

Ce texte peut viser un grand nombre d’accords écrits, verbaux ou mêmes tacites (un parallélisme de comportement peut être analysé comme une pratique concertée : preuve par tous moyens, les juges vont statuer en fonction d’indices précis, graves et concordants). Il s’applique à toutes les actions collectives faisant participer des unités indépendantes juridiquement et économiquement, et ayant pour conséquence de restreindre la concurrence sur un marché.

B/ L’exploitation abusive de position dominante.

L’article 8 de l’ordonnance de 1986 interdit l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci.

Notion de position dominante : elle va être évaluée en fonction de la part de marchés possédée par l’entreprise. Il y aura position dominante quand une entreprise peut s’abstraire des contraintes du marché et qu’elle est en mesure d’obliger les concurrents à s’aligner sur son propre comportement.

Exploitation abusive : le fait pour une entreprise de dominer le marché n’est pas répréhensible. Le droit de la concurrence s’applique en cas d’entrave au libre jeu de la concurrence, résultant effectivement de l’exploitation de cette position : il faut donc démontrer le lien de causalité.

C/ L’exploitation de l’état de dépendance économique.

La loi prohibe l’exploitation abusive par une entreprise de l’état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur qui ne dispose de solution équivalente. Il peut s’agir d’un refus de vente, de vente liée ou en condition discriminatoire, ou de la rupture de relations commerciales au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions injustifiées. La loi ne fait que donner quelques exemples de dépendance économique, sans définir clairement la notion. Ce travail revient donc aux interprètes (doctrine, juges).
§4 : La transparence et les pratiques restrictives.

A/ La transparence.

L’ordonnance de 1986 impose : – diverses obligations en matière de publicité des prix : toute publicité à l’égard du consommateur diffusé sur tout support ou visible de l’extérieur du lieu de vente mentionnant une baisse de prix ou un prix promotionnel sur les produits alimentaires périssables doit préciser la nature et l’origine du ou des produits offerts et la période pendant laquelle est maintenue l’offre proposée par l’annonceur (art. 28).

– la transparence des relations d’affaires entre professionnels : tout producteur, prestataire de service, grossiste ou importateur doit communiquer à tout acheteur de produit ou tout demandeur de prestations de service pour une activité professionnelle qui en fait la demande, son barème de prix et ses conditions de vente (art. 33). Celles-ci comprennent les conditions de règlement et le cas échéant les rabais et ristournes.

– l’article 31 de l’ordonnance signale que tout achat de produit ou toute prestation de service pour l’activité professionnel, doit faire l’objet d’une facturation.

B/ Les pratiques restrictives (rapports entre professionnels).

La loi interdit : – d’imposer un prix minimum pour la vente d’un produit ou d’un service (art. 34). La loi est muette sur la pratique des prix conseillés, considérée comme licite dans certaines conditions.

– la revente au dessous du prix d’achat (art. 32) ainsi que la vente à des prix abusivement bas (art. 10-1 ajouté en 1996). Les grands distributeurs contournaient l’interdiction de revente à perte en fabriquant leurs produits, vendus à un prix très bas. La loi interdit les offres ou pratiques de prix de vente abusivement bas par rapport aux coûts de production et de commercialisation, dès lors qu’elles ont pour objet, ou peuvent avoir pour effet d’éliminer d’un marché ou d’empêcher d’accéder à un marché une entreprise ou l’un de ses produits. L’article 37 lutte contre le para-commercialisme en interdisant aux association ou coopérative d’entreprises ou d’administration d’offrir des produits à la vente, de vendre ou fournir des services si ces activités ne sont pas prévues dans leur statut.

L’article 37-1 (ajout de la loi de 1996), interdit à toute personne d’offrir à la vente des produits ou de proposer des services en utilisant irrégulièrement le domaine public de l’État, des collectivités locales, et de leur EP.

Pratiques abusives (art. 36) : – accorder des conditions discriminatoires à un partenaire sans contrepartie réelle ;

– exiger des avantages injustifiés pour la passation de commande ;

– obtenir des avantages par la menace des ruptures brutales des relations commerciales ;

– la rupture brutale des relations commerciales ;

– la revente de produit hors du réseau de distribution.
Section 2 : Le Conseil de la concurrence.

Il est issu de l’ordonnance de 1986, mais d’autres organismes remplissant cette tâche existaient depuis 1945.
§1 : Composition et fonctionnement du Conseil de la concurrence.

A/ Composition du Conseil de la concurrence.

Il comprend 17 membres nommés par décret pour 6 ans : – 8 sont issus du CE, de la Cour de cassation, de la Cour des comptes, ou des autres juridictions administratives ou judiciaires

– les 9 autres sont 4 spécialistes de droit ou d’économie de la concurrence, de droit ou pratique de la consommation, et 5 professionnels du monde des affaires.

Le Président, et ses 3 vice-présidents sont choisis parmi les membres du Conseil.

B/ Fonctionnement du Conseil de la concurrence.

Le Président et les vice-présidents exercent leurs fonctions à temps plein, et sont soumis aux règles d’incompatibilité prévues pour les emplois publics : ils ne peuvent avoir d’intérêts dans une entreprise privée.

Le ministre de l’économie, sur proposition du président du Conseil, nomme pour 4 ans le rapporteur général. Il est assisté de rapporteurs : des collaborateurs permanents, ou des rapporteurs extérieurs, choisis par le président.

Un Commissaire du gouvernement est désigné auprès du Conseil, pour y faire valoir les intérêts de l’État.

Le président détermine différentes sections, en fonction des problèmes du droit de la concurrence. Le Conseil peut siéger en : – formation plénière : au moins 8 membres délibèrent (décisions importantes).

– section : au moins 3 membres (sections spécialisées).

– commission permanente : le président et deux vice-présidents : affaires peu importantes, ayant déjà données lieu à des décisions du Conseil.

Les membres du Conseil doivent informer le président de leur participation à une activité économique quelconque pour éviter qu’ils ne délibèrent sur une affaire dans laquelle ils auraient des intérêts.

Le Conseil a un budget propre pour son fonctionnement : le président est ordonnateur des recettes et dépenses.
§2 : Les attributions du Conseil.

A/ Les attributions consultatives du Conseil.

Le gouvernement doit le consulter sur tout projet de texte réglementaire instituant un régime nouveau ayant pour effet direct : – de soumettre l’exercice d’une profession ou l’accès à un marché à des restrictions quantitatives ;

– d’établir des droits exclusifs dans certaines zones ;

– d’imposer des pratiques uniformes en matière de prix ou de conditions de vente.

Cas facultatifs : – le gouvernement, les collectivités territoriales, syndicats, organisations professionnelles ou de consommateurs, et commissions parlementaires peuvent le consulter sur toute question concernant la concurrence.

– les juridictions de droit commun et d’exception peuvent le consulter sur toutes les questions touchant les pratiques anticoncurrentielles.

B/ Les attributions juridictionnelles du Conseil de la concurrence.

Elles concernent principalement les pratiques anticoncurrentielles. L’article 11 indique que le Conseil est compétent en matière d’entente, d’abus de position dominante, de prix abusivement bas. Tous les secteurs d’activité sont concernés, et les personnes morales de droit public, les entreprises publiques, les personnes morales de droit privé investies d’une mission de SP entrent dans le champs d’application de l’ordonnance de 1986.

§3 : Eléments de procédure devant le Conseil de la concurrence.

A/ La saisine du Conseil.

1) Les auteurs de la saisine.

Le Conseil peut être saisi par le ministre de l’économie, ou par les entreprises (rare : crainte de représailles économiques). Il peut aussi se saisir d’office quand il a connaissance d’une pratique anticoncurrentielle.

2) Les modalités de la saisine.

Les auteurs de la saisine doivent avoir qualité et intérêt pour agir.

La plainte : en principe, le Conseil est saisi pour statuer sur des pratiques anticoncurrentielles. Ce n’est pas vraiment une plainte contre des personnes, et tous les auteurs de la pratique ne doivent pas être expressément cités.

3) Le sort de la saisine.

Les parties peuvent retirer leur saisine : le Conseil peut alors classer le dossier sans suite, ou continuer l’instruction (il n’est pas lié par les demandes et conclusions des parties).

La saisine peut être déclarée irrecevable, si le Conseil estime que les faits n’entrent pas dans le champs de sa compétence ou qu’ils ne sont pas appuyés par des éléments suffisants.

Le Conseil peut décider, une fois l’auteur de la saisine et le commissaire du gouvernement mis à même de consulter le dossier et de faire valoir leurs observations, qu’il n’y a pas lieu de poursuivre (sorte de « non-lieu »).

B/ Le déroulement de la procédure.

1) La possibilité pour le Conseil de la concurrence de prendre des mesures conservatoires.

L’article 12 de l’ordonnance autorise le Conseil à prendre des mesures conservatoires à la demande du ministre de l’économie, ou des personnes visées à l’article 5, après que les parties en cause et le commissaire du gouvernement aient été entendues. La pratique dénoncée doit porter une atteinte grave et immédiate à l’économie générale ou à celle du secteur intéressé. Ex : rupture abusive de relations contractuelles, refus de vente abusif,…

2) Les différents types de procédure.

L’article 18 précise que l’instruction et la procédure devant le Conseil sont pleinement contradictoires. Le président désigne un rapporteur qui va procéder à des auditions et à l’instruction. Les griefs retenus seront alors notifiés aux intéressés et au commissaire du gouvernement, qui pourront aussi consulter le dossier et faire leurs observations. Un rapport contenant l’exposé de la situation est notifié aux parties, au commissaire du gouvernement et aux ministres intéressés, et sera accompagné de documents qui fondent le travail, et des éventuelles observations des intéressés. Chaque partie dispose d’un délai de deux mois pour présenter son mémoire en réponse, consultable par les autres parties dans les 15 jours précédant la séance du Conseil.

Dans la procédure simplifiée, le président du Conseil peut, après notification des griefs aux parties, décider que l’affaire sera portée devant la commission permanente sans établir préalablement un rapport. Si les parties acceptent cette procédure, elles auront un délai de deux mois pour présenter leurs observations.

L’article 25 prévoit que les parties et le commissaire du gouvernement peuvent assister à la séance. Le Conseil peut demander à entendre en séance toute personne dont l’audition est susceptible de contribuer à son information, y compris les parties, le commissaire du gouvernement et le rapporteur qui peuvent présenter des observations. Le rapporteur général et les rapporteurs assistent aux délibérés sans voie délibérative, car connaissant mieux le dossier, ils peuvent orienter la décision à leur gré.

C/ La décision du Conseil de la concurrence.

1) Le prononcé d’une injonction.

Les injonctions d’abstention permettent d’éviter la poursuite ou la répétition de pratiques anticoncurrentielles. Le conseil enjoint alors aux parties de ne pas mettre en œuvre ces pratiques.

Par les injonctions de modification, le Conseil demande la modification de pratiques, généralement contractuelles.

Si ces injonctions ne sont pas respectées, il peut prononcer des sanctions.

2) Le prononcé des sanctions.

L’entreprise qui s’est livrée à des ententes ou à des abus de position dominante est passible de sanctions infligées par le Conseil de concurrence, immédiatement ou en cas d’inexécution des injonctions.

L’article 13 de l’ordonnance de 1986 indique que ces sanctions doivent être proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l’importance du dommage causé à l’économie et à la situation de l’entreprise ou de l’organisme concerné. La décision doit être motivée.

Le Conseil de la concurrence peut ordonner la publication de sa décision dans les journaux, ou demander l’affichage de la décision dans certains lieux, voire l’insertion de la décision dans le rapport établi sur les opérations de l’exercice par le gérant, le Conseil d’Administration ou le directoire.

D/ Les recours contre les décisions du Conseil de la concurrence.

1) Les recours contre les mesures conservatoires.

Les décisions prises en vertu de l’article 12 sont susceptibles de recours, ouvert aux parties et au commissaire du gouvernement. Il s’agit d’un recours en annulation ou réformation, devant une juridiction particulière, à savoir la CA de Paris (chambre économique et financière).

2) Les recours contre les décisions de sanction et d’injonction.

Les décisions du Conseil de la concurrence doivent être notifiées aux parties et au ministre de l’économie, qui ont alors un délai d’un mois pour introduire un recours en annulation ou réformation devant la CA de Paris.

Þ Dans les deux cas, le recours doit être motivé. Il n’est pas suspensif, mais le président de la CA peut ordonner un sursis à exécution dans le cas où la décision entraînerait des conséquences manifestement excessives, ou si des faits nouveaux sont intervenus.

La CA rend une décision de première instance, intervenue sur une décision administrative. Les parties peuvent former un recours en cassation contre cette décision.

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Le Droit français de la concurrence
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