La création d’une filiale peut résulter de la création d’une nouvelle société ou de l’acquisition du contrôle d’une société existante. Cette prise de contrôle peut se réaliser par augmentation de capital, ou par achat auprès des associés actuels de leurs parts de capital.
Section 1 : Acquisition du contrôle d’une société cotée.
Une société cotée fait nécessairement appel public à l’épargne et constitue donc un objet sur le marché.
§1 : Le ramassage en bourse.
Le procédé du ramassage en bourse permet de rassembler un nombre important de titres sans courir le risque d’une hausse des cours due à l’achat massif des titres. Ce mécanisme est fortement réglementé, car il avantage injustement son initiateur en permettant une prise de contrôle rampante.
A/ La déclaration des franchissements de seuils.
L’art.356-1 de la loi du 24/7/1966 oblige tout détenteur d’actions représentant un certain pourcentage du capital, à informer la société émettrice dans la quinzaine du jour du franchissement à la hausse ou à la baisse du seuil considéré. La règle est de globaliser tous les achats de personnes agissant de concert.
Ces seuils sont 5% (permet de faire inscrire les projets de résolution à l’ordre du jour des assemblées générales) ; 10% (permet de poser des questions écrites lors des assemblées, de demander la désignation judiciaire d’un mandataire chargé de convoquer l’assemblée générale, la nomination d’un expert de minorités ou la récusation du Commissaire aux comptes) ; 20% ; 33.33% (minorité de blocage dans les SA) ; 50% ; 66.66% (pourcentage de vote emportant décision aux assemblées générales extraordinaires).
La sanction du non respect des formalités déclaratives est double : une amende pénale (art.481-1 de la loi de 1966) et les titres non déclarés sont privés de droit de vote pendant 2 ans (art.356-4 de la loi de 1966).
B/ Déclarations d’objectif.
Toute personne venant à détenir un nombre d’actions représentant plus de 10% ou 20% des titres du capital ou des droits de vote d’une société cotée doit déclarer ses objectifs à la société émettrice, au Conseil des Marchés Financiers et à la Commission des Opérations de Bourse (règlement 94-02 du 7/8/1994 tel que modifié par le règlement 97-02). L’auteur du ramassage doit préciser s’il entend acquérir le contrôle (continuer le ramassage) et s’il demande une nomination aux organes dirigeants ou au Conseil de surveillance de la société émettrice. Cette déclaration d’objectifs doit être connue du plus grand nombre possible : elle doit être publiée dans un journal d’information financière de diffusion nationale.
Cette déclaration doit être faite dans le délai de 5 jours de l’opération, mais certains opérateurs déclarent le franchissement du seuil alors qu’ils ont déjà atteint le seuil suivant, et la peine d’amende prévue par la loi en cas de violation de cette règle, ne suffit pas à dissuader les raiders.
Si l’initiateur atteint le seuil du tiers du capital de la société, il doit déposer un projet d’offre public.
§2 : Les offres publiques.
Les cessions de contrôle des sociétés cotées étaient souvent précédées d’une envolée artificielle du cours afin d’arriver à un niveau convenu dans un accord, et suivies d’un retour brutal au niveau initial.
La procédure d’offre publique a été instituée afin de mettre fin à ces pratiques.
A/ La notion d’offre publique.
L’offre publique vise à informer publiquement les actionnaires d’une société cotée en bourse que leurs titres sont convoités par un tiers qui propose de les payer à un prix déterminé en espèce (Offre Publique d’Achat) ou par la remise d’autres titres (Offre Publique d’Echange).
Au plan juridique, il s’agit d’une offre qui est soumise en grande partie au droit des obligations.
Elle est aussi soumise à des règles spéciales, notamment le principe général de l’égalité des conditions : la société qui lance une offre publique doit proposer un prix unique pour toutes les actions d’une même catégorie, majoritaires et minoritaires confondus. De même, les défenses anti-OPA (défense des dirigeants contre les attaques inamicales des raiders) doivent prendre la forme d’une offre concurrente : il est impossible d’acheter des actions sans respecter les règles du marché, ou de se servir des actions détenues par des sociétés filiales (T.com Nîmes, 18/1/1992 ; CA Paris, 16/3/1992).
Ces règles supposent une égalité devant l’information : le phénomène de l’asymétrie d’information fait que l’actionnaire majoritaire a toujours des informations de manière plus précoce que les autres actionnaires, ce qui pose problème s’il est majoritaire dans la société cible et dans la société initiatrice.
B/ La réglementation d’une offre publique.
Normalement, le lancement d’une offre publique est un acte volontaire et unilatéral.
Le règlement général du Conseil des Marchés Financiers (5/11/1998) prévoit toutefois des cas de déclenchement obligatoire en cas de prise de contrôle directe (acquisition de plus d’un tiers des titres de capital ou des droits de vote par une personne physique ou morale) ou indirecte (acquisition de la majorité des parts ou actions de la société mère non cotée). Les art.5-5-6 et 5-5-7 du règlement général permettent de demander des dérogations à cette obligation, notamment lorsque le contrôle d’une société cotée change de mains dans le cadre d’une opération de replacement entre les sociétés appartenant à un même groupe.
Le dossier présenté par la société initiatrice doit prévoir le nombre de titres à présenter à l’offre pour qu’elle comporte une suite positive, énoncer le prix proposé et préciser les objectifs de la société. Le Conseil des Marchés Financiers effectue un contrôle formel sur les objectifs annoncés, car son contrôle ne peut pas porter sur le projet industriel (rappel par CA Paris, 17/6/1999).
Lorsque le dossier de présentation est correct, que les conditions prévues par le règlement général sont remplies, et que l’offre est déclarée, la cotation des titres de la société cible est immédiatement suspendue et ne reprend que 2 jours après la publication de l’avis de recevabilité, et une fois que le public aura été informé des intentions de la société initiatrice par une note d’information visée par la COB.
Le Conseil d’administration de la société cible doit se réunir pour aviser les actionnaires de l’intérêt et du risque que présente l’offre pour la société cible et ses actionnaires : il doit adopter un avis indépendant et motivé, mentionnant les conditions dans lesquelles il a été adopté. Les administrateurs minoritaires éventuels peuvent faire connaître leur opinion dissidente et en expliquer les raisons.
Si le Conseil d’administration refuse en bloc l’offre, ce refus peut s’accompagner d’une contre-offre d’un tiers, voire d’une offre de la cible contre l’initiateur (défense pacman). Dans les deux cas, l’initiateur a la possibilité de surenchérir sur les termes de son offre initiale.
La procédure d’offre est marquée par un soucis de : – moralisation des pratiques : les déclarations des parties en présence doivent respecter le principe d’égalité des parties et être loyales, et les dirigeants des sociétés concernées doivent s’abstenir d’accomplir des actes autre que ceux de gestion courante pendant toute la durée de l’offre publique. La loi du 2/7/1998 permet à une société cible d’acheter ses propres titres pour se défendre contre une offre publique, si elle y est autorisée par le Conseil des Marchés Financiers.
Après publication d’une offre publique, il est interdit d’émettre de nouveaux titres, de conclure un contrat excédant le cadre normal de la société, de modifier la composition de l’actif ou du passif de la cible, …
– rapidité : la procédure d’offre publique doit durer au minimum 25 jours et au maximum 35 jours, ce délai courant à compter de la note d’information sur l’opération si la note est commune à la cible et à l’initiateur, ou de la note de réponse de la cible si l’offre est hostile. Ce délai de principe peut être prorogé par le Conseil des Marchés Financiers pour tenir compte des difficultés éventuelles liées à l’engagement de contentieux juridique ou à l’existence de surenchères.
Le résultat est publié par le Conseil des Marchés Financiers : si l’offre a touché son but, le Conseil des Marchés Financiers précise le nombre de titres acquis par la société initiatrice, mais si l’offre est déclarée sans suite, les titres offerts sont restitués à leurs porteurs.
C/ Les procédures d’offre particulières permettant de renforcer un contrôle existant.
· Le renforcement du contrôle par l’offre publique de retrait.
Les minoritaires peuvent déposer un offre publique de vente lorsque la société est contrôlée à plus de 95% des droits de vote par un autre actionnaire. Ils peuvent aussi prendre l’initiative d’une offre publique de retrait lorsque leurs intérêts sont menacés par des décisions prises par les majoritaires (réorientation des activités de la société, suppression de tout dividende pendant plusieurs exercices consécutifs,…) mais la légitimité des motifs avancés sera contrôlée par le Conseil des Marchés Financiers, qui en pratique ne juge un tel recours légitime que si le minoritaire est empêché de sortir de la société par lui-même.
Les majoritaires peuvent déposer une offre publique de retrait s’ils souhaitent que la société se retire de la cote lorsque le nombre de minoritaires est trop petit. Ils peuvent prendre une offre publique de rachat.
· Le renforcement du contrôle imposé autoritairement par la société-mère : la procédure d’exclusion forcée peut être utilisée par les majoritaires pour imposer le retrait de la société à des minoritaires qui auraient refusé de leur vendre leurs titres dans le cadre d’une offre publique de retrait, étant entendu que les titres des minoritaires ne doivent jamais représenter plus de 5% du capital ou des droits de vote.
En l’absence d’accord entre les parties, le prix sera déterminé par un expert indépendant.
Section 2 : L’acquisition du contrôle d’une société non cotée en bourse.
La cession du contrôle d’une société non cotée suppose de convaincre le groupe d’actionnaires détenteur des actions de la société cible de les vendre. Aucune réglementation particulière n’est édictée.
§1 : Nature juridique de la cession de contrôle.
Une analyse classique traite les actions et les parts sociales comme des droits de créance des actionnaires sur la société : la cession d’actions apparaît alors comme une simple cession de créances.
Une analyse contemporaine s’attache d’avantage au résultat voulu par les parties, à savoir le transfert du contrôle d’une société de l’une à l’autre, qui ne peut pas être obtenu par simple cession de créances.
A/ Le contrôle en tant qu’objet du contrat.
Pour l’école de Rennes, le contrôle ne peut pas être réduit à un ensemble de droits de créances, mais constitue un bien incorporel dont l’acquisition suppose de payer un prix : la cession de droits sociaux change donc de nature lorsqu’elle permet le transfert du contrôle, et se mue en une vente de l’entreprise.
La Cour de cassation (Com, 21/1/1970 affaire Saupiquet Cassegrain ; Com, 13/2/1990 ; Com, 6/6/1990 ; Civ.1, 6/12/1994) n’a pas retenu cette conception, et considère que le transfert du contrôle ne peut pas être assimilé à une cession de l’entreprise. Cette position constante de la jurisprudence ne fléchit qu’en présence de textes expressément contraires (art.L432-1 du code du travail,…).
Il y a des résistances de la part de certains juges du fond, notamment CA Paris, 31/1/1997.
La jurisprudence reconnaît toutefois certains caractères spécifiques à la cession de contrôle : elle lui confère un caractère commercial, ce qui implique la compétence des tribunaux de commerce pour connaître des difficultés résultant de la cession de contrôle, l’application des règles de preuve du droit commercial et la solidarité des cédants en application de la règle coutumière suivant laquelle les commerçants qui ont participé à un même acte sont tenus solidairement par celui-ci.
B/ Le contrôle en tant que cause du contrat.
La doctrine contemporaine propose une conception renouvelée de la cause du contrat, analysée comme l’objectif recherché par l’une des parties et connue ou pris en compte par l’autre.
L’opération de cession de contrôle pourrait donc être mise à néant dès lors que le but contractuel commun ne pourrait pas être atteint, le fondement de la nullité étant alors l’absence de cause de la convention.
La jurisprudence n’a pas encore clairement consacrée cette analyse, mais elle paraît de nature à expliquer certaines solutions jurisprudentielles rendues lors de recours engagés par des cessionnaires déçus contre des cédants, dans des hypothèses d’impossibilité totale d’exercer l’activité concernée.
§2 : La protection du cessionnaire de contrôle.
A/ La protection de droit commun de l’acquéreur de contrôle.
Ä Les recours fondés sur les modalités de validité de droit commun du contrat (capacité, consentement, cause et objet). Les vices du consentement sont souvent invoqués par l’acquéreur déçu.
· L’erreur : – sur la nature du contrat : cela semble une hypothèse théorique.
– sur les qualités substantielles : en droit commun, il faut une erreur sur les qualités substantielles de la chose achetée, et que la qualité de la chose ai déterminé le consentement de la partie qui invoque l’erreur. En droit des sociétés, la qualité en cause pourrait être le contrôle auquel conduit la cession des titres. La jurisprudence n’a pas directement statué sur une telle erreur, mais elle a considéré qu’il y a erreur sur la substance, dès lors que le maintien de l’activité économique de la société acquise se heurte à un empêchement dirimant dû à la privation par la société de l’essentiel de ses actifs (Com, 1/10/1991 ; Com, 7/2/1995 ; Com, 17/10/1995). L’entreprise doit être dans l’impossibilité de fonctionner : il ne suffit pas que le fonctionnement soit rendu plus onéreux ou moins rentable qu’escompté.
– sur la valeur de la chose : elle n’est pas reconnue par le droit commun (Com, 28/6/1994).
L’erreur sur la valeur sera admise si elle est provoquée par le dol de l’autre partie, et que l’erreur commise a porté sur un élément déterminant du consentement du cessionnaire.
· Le dol est une manœuvre commise par le cédant dans l’intention délibérée de tromper le cessionnaire : la tromperie peut résulter de mensonges, de fausses déclarations relatives à la société, à son environnement économique, à son fonctionnement,… La jurisprudence l’a admis en cas d’existence d’un passif potentiel, d’existence d’un sinistre important dont les conséquences n’ont pas été dévoilées, d’existence d’un contentieux engageant la société, …
Ä Les recours fondés sur la garantie d’éviction et des vices cachés.
· La garantie des vices cachés couvre les vices de la chose vendue rendant son usage très difficile.
La protection est limitée au cessionnaire déçu, et le vice doit concerner les titres : les parts ou actions acquises n’appartiennent pas au cédant, sont grevées d’un droit réel au profit de tiers,… L’apparition d’un passif supplémentaire n’est pas analysé comme un vice caché (Com, 23/1/1990 ; Lyon, 1/10/1993).
Le vice des titres ne sera retenu, si la société ne peut pas générer de bénéfices, que lorsqu’on est vraiment certain que les droits sociaux ne peuvent plus procurer aucun des avantages qui peuvent être attendus de leur possession, c’est-à-dire dans la seule hypothèse de la liquidation de la société.
L’acquéreur devra agir dans un bref délai pour être recevable dans son action.
· La garantie d’éviction : la jurisprudence admet de prendre en compte des charges nouvelles apparaissant après la conclusion de la cession de contrôle, mais elle exige que le passif non déclaré lors de la cession de contrôle rende totalement impossible la poursuite de l’objet social (Com, 26/3/1985).
B/ Les clauses dites de garantie de passif.
1) Les clauses de reconstitution du patrimoine social (clause de garantie de passif stricto sensu).
Les clauses de reconstitution du patrimoine social visent à renflouer les caisses de la société lorsque les comptes qui ont servi à déterminer le prix de cession (comptes de référence) ne traduisaient pas fidèlement la situation de l’entreprise.
La protection de l’acquéreur du contrôle demeure: – indirecte : la clause bénéficie à la société dont le contrôle est cédé, et l’acquéreur du contrôle a un avantage limité au pourcentage de capital détenu.
– partielle : les clauses de reconstitution du patrimoine social ne garantissent pas la valeur des titres aux tiers qui ont pris le contrôle.
2) Les clauses de révision de prix.
Les clauses de révision de prix compensent le dommage subi du fait de la diminution de valeur des actions acquises. Elles bénéficient au cessionnaire et non à la société émettrice des titres.
Le cédant indemnise le cessionnaire des moins-values affectant les actions cédées, du fait de l’apparition de nouvelles dettes par rapport à celles existant au jour de l’achat. L’indemnisation s’applique à la seule moins-value : le garant ne risque pas de devoir débourser une somme supérieure au prix perçu. Si le prix n’a pas encore été payé, le cédant devra accepter de percevoir moins. Si la totalité du prix a été payé, le cédant devra reverser une partie du prix.
Ces clauses supposent que les parties conviennent par convention d’une méthode de calcul de la valeur des titres pour fixer le prix initial : la clause peut se référer à des comptes sociaux déjà arrêtés ou s’appliquer à une situation comptable restant à établir.
Dans le cas où les comptes de référence sont tels que le prix devient négatif (le prix n’existe plus et il lui est substitué une obligation de reversement), le prix négatif disqualifie normalement le contrat de vente. On ne peut plus invoquer la vente ou la cession de droits sociaux.
Il n’y a pas vraiment de jurisprudence de la Cour de cassation. La doctrine se réfère au concept de cause : une cession de contrôle peut avoir d’autres intérêts que le seul paiement d’un prix (débarras des actions pour un prix dérisoire, cession pour un franc,…).
Afin d’éviter tout risque de prix négatif, les praticiens insèrent des clauses de révision avec prix plancher, permettant la révision jusqu’au moment où le prix devient négatif.
Conclusion sur les clauses de garantie de passif : certains auteurs estiment qu’il y a un certain manque d’équité à faire supporter deux charges de réparation au cédant, mais au plan juridique, rien n’empêche de faire une application simultanée des deux types de clauses. Un contrat contenant ces deux types de clause ne pourrait pas être retouché par le juge, car il ne heurte aucune règle d’ordre public : c’est la loi du contrat.
Si les conditions de négociation imposent un choix entre ces deux types de clauses, certains auteurs proposent d’appliquer les garanties de reconstitution du patrimoine social pour les sociétés de petites tailles (fond de commerce), et les clauses de révision pour les cessions importantes.
De plus, lorsque la clause de révision bénéficie à une personne morale, le droit fiscal analyse l’indemnité comme une provision pour dépréciation (provision à long-terme qui ne peut se compenser que par une plus-value à long-terme) : cette indemnité est donc soumise à l’impôt sur les sociétés.