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A/  Le droit des sociétés.

A partir du Xème et surtout au XIème, deux formes de sociétés apparaissent en Italie, crées sous la seule influence de la pratique. Au XIIème, les notaires y grefferont la technique de la societas du droit romain.

a_ La commande.

Il s’agit de la forme de société la plus ancienne : les premières applications remontent à la fin du Xème. Cette société de personnes a pour but de couvrir les risques maritimes : un capitaliste (le commendator) fait un apport en capital qu’il confie à un marchand navigateur (le tractator) qui s’en sert pour faire du trafic maritime.

· La commande unilatérale : seul le commendator fait un apport. En échange, seul le tractator apporte son activité. Les gains vont alors pour ¾ au commendator, et pour un ¼ au tractator. Quand ce dernier perd la cargaison, y compris suite à de mauvais investissements, il est dégagé de toute responsabilité.

· La commande bilatérale : le commendator et le tractator font chacun un apport, et ont 50% des gains.

Ce contrat, rudimentaire et ne portant que sur un voyage aller-retour, finit par prendre de l’ampleur : les commandes sont prévues pour plusieurs voyages, avec plusieurs tractator ou commendator.

Pour les historiens, ce contrat est plus un mandat ou un prêt qu’un contrat de société. Au XIIème, la renaissance du droit romain tend à qualifier ce contrat de société suivant la societas du droit romain, mais cela est faux tant au niveau de propriété que de la répartition des risques ou des gains. En fait, la commande est née de la pratique et ne correspondait pas aux pratiques du droit commercial.

b_ La compagnie.

Elle est créée pour une durée illimitée, et est constituée d’un grand nombre d’associés apportant un capital important, divisé en parts. C’est tout de même une société de personne, car les parts ne sont pas librement cessibles, et les associés sont indéfiniment solidaires entre eux. Il s’agit souvent d’association de grandes familles italiennes : on en trouve à Venise puis Florence, dans les secteurs marchand puis bancaires, quand les associés vont faire des prêts à intérêts.

c_ Les évolutions postérieures.

Les premières sociétés de capitaux apparaissent à la fin du Moyen Age. La technique de l’affermage des impôts, utilisée dans les villes italiennes les plus importantes, entraîne l’apparition de sociétés composées d’un grand nombre d’associés car il faut beaucoup de capitaux. Au début du XVème, La Casa di San Giorgio affermait les impôts de Gènes, et gérait les finances et l’économie en général de la ville : elle avait un secteur bancaire privé. Le capital était divisé en parts, librement cessibles, mais il n’y pas encore de limitation de responsabilité en proportion des apports.

En France, le pas vers la société de capitaux est définitivement franchi avec une forme de société née de l’exploitation des moulins (la société des moulins du Bazacle, près de Toulouse) : le capital est divisé en parts, qui sont très tôt librement cessibles. La responsabilité de l’associé sera vite limitée à sa part, même si, au début, il pouvait arriver que l’on fasse des appels de fond sur les associés pour couvrir les charges. Au XVIème, ces sociétés de moulins ont une vraie organisation statutaire, et les associés ne sont plus considérés comme copropriétaires : la société acquiert une véritable personnalité juridique, et a donc un patrimoine propre, qui seul sera engagé. C’est presque une forme achevée de sociétés de capitaux.

B/ La lettre de change.

La lettre de change (ou traite) est un écrit par lequel le tireur donne mandat au tiré de payer au bénéficiaire (ou preneur) une certaine somme à une date déterminée. Deux rapports de créance coexistent donc : – la « valeur fournie » est la cause de la lettre de change : le tireur doit de l’argent au bénéficiaire.

– la « provision » : le tiré doit de l’argent au tireur.

a_ Origine.

Cette technique est née au Moyen Age italien (XIVème). Au XIIème à Gènes, des personnes reconnaissent, par contrat notarié, avoir reçu une somme d’argent en monnaie de Gènes, et s’engagent à en restituer la contre-valeur dans la monnaie d’un autre endroit à une date déterminée. Si le remboursement n’est pas effectué à la date prévue, la dette augmente et une seconde date est fixée, à laquelle, faute de remboursement, la dette devient exigible dans la monnaie de départ mais pour un montant très supérieur au montant initial. Les marchands itinérants se sont servis de ce contrat, pour jouer sur le change. L’Eglise a admis cette opération, car le prêt à intérêt y contient un service rendu. Au XIIIème, les notaires qualifient ces contrats de « reconnaissance de dettes avec promesse de restitution », puis de « contrat de change », et ces opérations, qui se passaient dans les foires entre marchands itinérants, se sédentarisent quand les commerçants obtiennent des correspondants dans d’autres places. A la fin du XIIIème, de vraies lettres de paiement apparaissent à Florence et Sienne, par lesquelles ordre est donné au représentant d’une maison de commerce à l’étranger de recevoir le paiement, d’en donner quittance et d’aviser la maison mère du recouvrement. Les actes notariés ne disparaîtront qu’au XIVème, quand le prestige des notaires décroît.

b_ Les fonctions.

Ä Le change et le paiement : entre le XIIème et le XIVème, la lettre de change est une opération de change, qui sert aussi au paiement de la dette. Elle réunissait 4 personnes : un marchand (tireur) empruntait de l’argent à un banquier (donneur de valeur) pour acheter de la marchandise, qu’il envoyait à son correspondant sur une autre place avec mission de la vendre. Il tirait alors la lettre de change sur son correspondant, qui, avant la date d’échéance, vendait la marchandise et payait le montant de la dette à une quatrième personne (le correspondant du donneur de valeur). La technique va s’affiner, et on va passer à 3 personnes :   – le tireur et le tiré sont la même personne : le tireur se déplace lui-même pour vendre ses marchandises.

– le donneur de valeur et le bénéficiaire sont la même personne : un pèlerin, qui, pour éviter de transporter de l’argent, fait un dépôt chez un banquier et le récupère dans l’autre place chez le bénéficiaire.

– le donneur de valeur et le tireur sont la même personne : un marchand qui a une dette et une créance sur une même place étrangère, tire la lettre de change sur son débiteur au profit de son créancier.

– le tiré et le bénéficiaire sont la même personne : le donneur de valeur et le tireur ont le même correspondant sur la place étrangère, à qui ils enjoignent par lettre de change de se payer la somme qu’il avait lui même donné.

Ä La fonction d’instrument de crédit : les marchands vont faire de la lettre de change un instrument de crédit en raison de l’écoulement du temps entre l’émission et le paiement. Au début, ils utilisaient des moyens détournés pour prendre un intérêt : ils escomptent un gain sur les taux de change, puis, comme cela est hasardeux, ils portent dans la lettre de change la somme réellement attendue (l’intérêt est pris en compte). L’Eglise admet cette pratique tant que la lettre change de place, mais elle condamne celles dans lesquels le déplacement de la lettre de change est réduit : elle admet à la limite les déplacements entre villes voisines, mais refuse le rechange (change sec) car le déplacement est fictif. C’est le cas quand deux banquiers se mettent d’accord et tirent deux lettres de change désignant les mêmes personnes mais avec des positions inversées : la commission de change est versée sans service rendu.

Ä Une fonction plus tardive : la circulation de l’argent. La technique de l’endossement permettra cette fonction, née à la fin du XVème – début XVIème de la pratique des banquiers de se céder mutuellement les créances qu’ils avaient les uns sur les autres. Au début, ce moyen de paiement n’est pas sûr, car le nouveau porteur ne peut être certain de la validité de la lettre, ni du fait que le bénéficiaire avait bien une créance sur le tiré. De plus, le tiré n’avait pas forcément accès aux livres de compte du bénéficiaire et n’étant pas forcément averti de la cession de la lettre, il n’était pas sûr de s’acquitter à la bonne personne. Le bénéficiaire va donc prendre l’habitude d’inscrire un endos, au dos de la lettre « Payez pour (le cédant) à (cessionnaire) ». A la fin du Moyen Age, il manque juste à la technique de la lettre de change l’idée que tous les signataires de la lettre en sont solidaires.

c_ Les formes de la lettre de change.

Elle met en relation 4 personnes : le donneur de valeur ; le tireur ; le bénéficiaire ; et le tiré. Deux places de commerce sont en jeu, ainsi que deux monnaies différentes. L’Eglise imposera qu’il y ai toujours deux places différentes. La mention de « valeur reçue » est la cause de la lettre de change. Quand le bénéficiaire détient la lettre, il ne pourra obtenir d’être payé du tiré que si ce dernier a bien reçu provision du tireur : en pratique, le bénéficiaire présentait la lettre au tiré qui avait alors un délai de paiement qui courrait du jour où le bénéficiaire lui présentait la lettre.

« Payez à usance » signifie payer suivant l’usage : le délai variait suivant les deux places en relation (entre Bruges et Barcelone, l’usage est de payer dans les 30 jours suivant la présentation de la lettre). En même temps, le bénéficiaire tend à demander une garantie de paiement au tiré : du jour où le tiré marque au dos « accepté le », il reconnaît être débiteur du bénéficiaire, qui dispose alors d’une action contre lui. Par le refus d’acceptation, aucun rapport de droit n’est créé entre le bénéficiaire et le tiré : en pratique, un notaire dressait la protestatio (protêt faute d’acceptation) indiquant le refus du tiré : le bénéficiaire peut alors se retourner contre le tireur. Ce refus faisait l’objet d’un acte notarié car les conséquences sont importantes : la contrainte par corps pouvait être utilisée contre le tireur.

C/ La faillite.

Cette institution de la venditio bonorum naît en France à la fin du Moyen Age, mais il n’existe pas de procédure de faillite spécifique pour les commerçants. En Italie, la procédure collective de faillite était réservée aux commerçants, et était de la compétence exclusive des juridictions consulaires. En France, la technique des lettres et rigueurs de foire existait sur les foires de Champagne, mais en dehors de ce cas, il n’y avait qu’une technique générale, la « déconfiture », poursuivie devant les juridictions ordinaires.

En pays de droit écrit, la déconfiture était dérivée du droit romain et de la vente des biens du débiteur : dès le XIIème, l’exécution avait lieu à la fois sur la personne et les biens du débiteur. Ce dernier avait la possibilité de passer un accord avec le créancier, mais si aucun accord n’était conclu, le juge lui ordonnait de liquider son patrimoine afin de désintéresser ses créanciers, et dans le cas où il ne s’exécutait pas, le juge pouvait l’y contraindre.

Dans les pays de coutume, l’organisation de la procédure est plus tardive. Vers la fin du XIIIème, elle évolue vers un caractère collectif : le créancier premier saisissant est alors censé avoir agi dans l’intérêt commun de tous les créanciers. Au début du XIVème, le partage égal entre les créanciers était devenu coutume notoire.

Des lettres du roi permettait de changer la situation du débiteur :  – le roi délivre une lettre empêchant le débiteur en faillite d’être mis en prison. Il n’accordait ce type de lettre que très rarement, et le créancier avait toujours la possibilité de poursuivre le débiteur jusqu’à être entièrement remboursé.

– les lettres de répit permettaient au débiteur de faire suspendre aux créanciers leurs poursuites pendant un certain temps (5 ans maximum). Suite à des abus, le Parlement de Paris a restreint le bénéfice de ces lettres, notamment quand le débiteur y avait par avance renoncé dans ses rapports contractuels avec ses associés. Les répits les plus longs ne peuvent plus être accordés qu’avec l’assentiment de la majorité des créanciers, cette majorité étant déterminée à la fois en nombre et en créance.

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L’apparition de nouvelles techniques de Droit commercial
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