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L’effet principal du cautionnement est de permettre au créancier de réclamer paiement à la caution en cas de défaillance du débiteur. La caution dispose aussi d’un recours contre le débiteur principal pour obtenir le remboursement de ce qu’elle a du verser ; et, en cas de pluralité de cautions, celle qui a désintéressé le créancier dispose d’une action récursoire contre les autres créanciers.
§1 : Le recours du créancier contre la caution.

A/ L’obligation accessoire de la caution.

En principe, la caution n’est tenue que si et dans la mesure où le débiteur principal est lui-même tenu envers le créancier. Mais, les dérogations à ce principe de l’accessoire tendent à se multiplier.

1) Le principe de l’accessoire et ses applications.

L’étendue de l’obligation de la caution ne peut pas être supérieure à ce à quoi le débiteur est tenu envers le créancier (art.2013 c.civ.). Cela vaut à la fois pour le principal et pour les intérêts, car la caution ne devra que les intérêts éventuellement dus par le débiteur, et uniquement si elle s’y est engagée.

a_ La prorogation conventionnelle du terme.

Le créancier accorde un délai de paiement au débiteur, en prorogeant conventionnellement le terme initialement convenu.

Dans un tel cas, la caution :            – peut invoquer le principe de l’accessoire : tant que la dette du débiteur n’est pas exigible, elle peut refuser de payer le créancier. Elle ne sera donc pas tenue de payer tant que le débiteur n’aura pas été mis en demeure. La caution a notamment intérêt à invoquer ce principe lorsque le délai de paiement a été accordé en raison d’une difficulté transitoire du débiteur.

– n’est pas obligée de subir le principe de l’accessoire. L’art.2039 c.civ. lui permet de « poursuivre le débiteur pour le forcer au paiement ». Elle a intérêt à utiliser cet article lorsque la prorogation a été accordée en raison d’une crise traversée par le débiteur, qui menace de s’aggraver.

Þ La caution dispose ici d’une option établie en sa faveur, de sorte que le principe de l’accessoire est à géométrie variable.

b_ Les exceptions inhérentes à la dette.

En vertu du principe de l’accessoire, « la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui sont inhérentes à la dette » (art.2036 al.1 c.civ.).

La caution est donc déchargée de toute obligation en cas de nullité (absolue ou relative) ou de résolution de l’obligation principale. Mais, selon Com, 17/11/1982 « la caution doit garantir la restitution consécutive à l’annulation du prêt ». Elle est alors tenue malgré la nullité de l’obligation principale, ce qui constitue une limite au principe de l’accessoire : la Cour de cassation substitue donc à l’obligation principale annulée, une obligation de restitution dont la nature est proche de l’obligation principale cautionnée.

2) Les exceptions au principe de l’accessoire.

Par exception, la caution peut être tenue à la dette, différemment du débiteur.

a_ Les dérogations profitant à la caution.

Ä Le cautionnement indéfini : selon l’art.2016 c.civ., « le cautionnement indéfini d’une obligation principale s’étend à tous les accessoires de la dette ». La caution devra donc être tenue au principal mais aussi aux intérêts, et ce, sans que l’écrit n’ai à le mentionner expressément. Toutefois, pour la jurisprudence, les intérêts ne seront dus que s’ils sont écrits à la main.

Ä La déchéance du terme : elle entraîne l’exigibilité anticipée de la dette, c’est-à-dire que la défaillance du débiteur entraîne automatiquement l’exigibilité immédiate de toutes les échéances restant à échoir. La déchéance du terme peut trouver sa source dans la convention, mais aussi dans la loi : lorsque le débiteur diminue les sûretés qu’il avait consenti au créancier (art.1188 c.civ.), ou qu’il tombe en redressement judiciaire (art.56 de la loi du 25/1/1985 : toutes les dettes non échues deviennent immédiatement exigibles après l’adoption du plan de cession ou le prononcé de la liquidation judiciaire).

Selon le principe de l’accessoire, la caution devrait alors se voir opposer la déchéance du terme, mais la jurisprudence déclare la déchéance du terme, inopposable à la caution sauf convention contraire. L’étalement initialement prévu par le contrat peut donc être respecté : cette règle étant protectrice d’un intérêt privé (elle tend à protéger la caution), il est possible pour la caution d’y renoncer au moyen d’une clause spéciale insérés dans le contrat de cautionnement.

b_ Les dérogations profitant au créancier.

Le créancier pourra poursuivre la caution alors qu’il ne peut pas poursuivre le débiteur principal.

Ä La suspension des poursuites contre le débiteur l’autorise à ne pas régler sa dette. Ce sera le cas suite à : – l’ouverture d’une procédure collective de redressement judiciaire (art.47 de la loi du 25/1/1985). Le débiteur doit être un commerçant, un agriculteur, ou une personne morale de droit privé. La caution devrait pouvoir invoquer cette clause de suspension, mais, pour la jurisprudence, la caution est tenue de payer alors même que le débiteur n’y est pas obligé.

– l’ouverture d’une procédure de surendettement. En vertu de l’art.L331-5 du code de la consommation, le juge peut imposer aux créanciers d’une personne physique, une suspension provisoire des poursuites pour ses dettes non professionnelles. La caution ne peut pas non plus s’en prévaloir, car le cautionnement sert à pallier la défaillance du débiteur principal, or ici, par définition, le débiteur est défaillant et la caution doit être tenue de payer. Cette dérogation formelle au principe de l’accessoire respecte donc l’esprit du cautionnement.

Ä La prorogation légale ou judiciaire du terme : la caution ne peut jamais bénéficier de ce délai de paiement, et doit donc payer immédiatement, alors que la dette du débiteur n’est pas encore exigible.

3 cas :            – le débiteur fait l’objet d’une procédure collective de redressement judiciaire. L’art.46 al.2 de la loi de 1985 permet au juge d’accorder des délais de paiement au débiteur dont la caution ne peut se prévaloir.

– en cas de surendettement d’une personne physique. Selon Civ.1, 3/3/1998, « le report accordé au débiteur faisant l’objet d’une procédure de surendettement ne prive pas le créancier des garanties qui lui ont été consenties ».

– la caution ne profite pas du délai de grâce accordé par le juge au débiteur (art.1244-1 c.civ.)

Þ En cas de prorogation légale ou judiciaire, la caution ne profite jamais du principe de l’accessoire, contrairement à ce qui se passe en cas de prorogation conventionnelle du terme.

Les dérogations visent, face à un débiteur en situation de faillite ou en grande difficulté, et donc quasiment défaillant, à préserver l’emploi (pour une entreprise) ou à lutter contre l’exclusion sociale (pour une personne physique). Les délais de paiement ou suspensions de poursuite accordées par la loi au débiteur, lui restent purement personnels, et la caution ne peut donc pas en profiter.

B/ Les exceptions opposables par la caution à l’action du créancier.

En application du principe de l’accessoire, la caution peut opposer toute exception inhérente à la dette (art.2036 al.1 c.civ.). Elle peut aussi opposer certaines exceptions à titre principal, en invoquant un manquement du créancier. Il en va ainsi lorsque le créancier a omis de l’informer alors qu’il était tenu de le faire : le législateur a multiplié les obligations d’information du créancier envers la caution, car le créancier (souvent un organisme financier), qui est assuré d’obtenir paiement par la caution, continue d’accorder des concours financiers en connaissant la situation du débiteur, qu’il laisse ainsi aggraver son insolvabilité. La caution devra alors payer sans pouvoir exercer de recours utile contre le débiteur.

Le législateur a donc instauré 3 catégories d’obligations d’information.

1) L’information annuelle sur la situation du débiteur.

La loi impose parfois au créancier d’informer la caution sur la situation du débiteur.

Ä L’art.48 de la loi du 1/3/1984 relative à la prévention des difficultés des entreprises, impose aux créanciers professionnels (établissements de crédit) une obligation d’informer tous les ans la caution sur l’existence du cautionnement et sur le montant de la dette garantie.

Cette obligation d’information est impérative (d’ordre public), mais son domaine d’application est étroit : elle ne pèse que sur le créancier professionnel, et ne vaut que pour les créances résultant d’un concours financiers (emprunt ou crédit) accordé par une banque à une entreprise. Un banquier qui omettrait d’informer la caution, sera déchu du droit aux intérêts : il perd tout droit aux intérêts échus depuis la date à laquelle l’information aurait dû avoir lieu, et ce jusqu’à la prochaine information de la caution.

Ä La loi Madelin du 11/2/1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle, a étendu ce devoir d’information à tous les créanciers, mais seulement pour les cautionnements à durée indéterminée, consentis par une personne physique pour garantir la dette d’un entrepreneur individuel. Cette règle est sanctionnée de la même manière que l’art.48.

Ä L’art.2016 c.civ., tel qu’issu de la loi du 29/7/1998 relative à la lutte contre les exclusions, a étendu l’obligation annuelle d’information de la caution sur la situation du débiteur. « Lorsque ce cautionnement est contracté par une personne physique, celle-ci est informée par le créancier de l’évolution du montant de la créance garantie et de ses accessoires au moins annuellement […] sous peine de déchéance de tous les accessoires de la dette, frais et pénalités ».

Le devoir d’information du créancier vaut désormais pour toutes les cautions personnes physiques, mais il ne s’applique pas aux cautions personnes morales. Cela s’explique par la faiblesse présumée des cautions personnes physiques, tandis que les sociétés sont présumées être suffisamment fortes pour n’avoir pas besoin de cette protection légale.

Þ Aujourd’hui, une obligation générale d’information annuelle sur la situation du débiteur pèse sur le créancier quand la caution est une personne physique.

2) L’information sur la défaillance du débiteur.

Le créancier doit parfois informer la caution de la défaillance du débiteur dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois. Cette information est destinée à faire prendre à la caution des mesures de sauvegarde afin de lutter contre l’accroissement de la dette. Cette obligation ne s’applique que dans 3 cas :            – l’art.24 de la loi du 6/7/1989 sur les baux d’habitation, prévoit que le bailleur doit notifier à la caution le commandement de payer dans les 15 jours suivant la date de la notification au locataire.

– l’art.L341-1 du code de la consommation, tel qu’issu de la loi du 29/7/1998 sur les exclusions, prévoit que le créancier professionnel doit informer la caution personne physique de la défaillance du débiteur dans le mois au cours duquel se produit l’incident de paiement.

– l’art.47 II de la loi Madelin de 1994, tel qu’issu de la loi de 1998 sur les exclusions prévoit que tout créancier doit informer la caution personne physique de la défaillance de l’entrepreneur individuel.

Þ Dans ces trois cas, le défaut d’information est sanctionné par le fait que la caution ne peut être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard. Cette déchéance court de la date à laquelle l’information aurait due avoir lieu à celle à laquelle la caution a été informée.

3) L’obligation d’informer la caution de sa faculté de résilier le cautionnement.

Cette obligation spécifique d’information ne vaut que pour les cautionnements à durée indéterminée. Elle n’est imposée que par 2 textes spéciaux :                                                        – l’art.48 de la loi du 1/3/1984 oblige le créancier à rappeler la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles elle est exercée.

Cette obligation ne pèse que sur le créancier professionnel, et ne vaut que pour le cautionnement résultant d’un concours financier accordé à une entreprise.

– l’art.47 II de la loi Madelin du 11/2/1994, fait peser un tel devoir sur tous les créanciers, mais uniquement pour un cautionnement consenti par une personne physique afin de garantir la dette d’un entrepreneur individuel.

Þ La sanction du défaut d’information est la déchéance du droit aux intérêts échus depuis la précédente information jusqu’à la prochaine information.

Conclusion sur le devoir d’information de la caution : la législation sur le cautionnement fait l’objet de réformes incessantes, fragmentaires selon deux axes :                                                                    – seule la caution personne physique fait l’objet de l’attention du législateur : tout est fait pour qu’elle soit informée au plus tôt de la situation du débiteur principal. Cette tendance protectrice de la caution révèle une volonté générale de protéger les personnes présumées être en situation de faiblesse, mais cela reste une législation catégorielle : il n’existe pas en droit civil de devoir général d’information ni sur la solvabilité du débiteur, ni sur un incident de paiement.

– la sanction de ces devoirs spéciaux d’information est toujours une déchéance du droit aux intérêts. Le défaut d’information est conçu comme la sanction d’un devoir de bonne foi pesant sur le créancier, et destiné à équilibrer les relations entre créancier et caution : il pèse sur le créancier lors de la formation et lors de l’exécution du contrat de cautionnement.

Conclusion du §1 : l’obligation de la caution envers le créancier est en principe accessoire, mais de nombreuses règles y dérogent. Ces dérogations résultent pour l’essentiel de dispositions légales contemporaines visant à protéger la caution contre les excès du créancier (devoir d’information), ou à l’empêcher de subir le caractère accessoire du cautionnement (prorogation conventionnelle de la dette).

D’autres s’expliquent par une volonté de protéger le créancier : face à un débiteur en faillite qu’il tente de protéger (suspension des poursuites, prorogation légale ou judiciaire du terme), le législateur permet au créancier d’agir contre la caution (idée de protection du créancier), qui est alors sacrifiée : elle doit payer sans possibilité de recours contre le débiteur.
§2 : Le recours de la caution contre le débiteur.

A/ Le recours ordinaire après-paiement.

En exerçant un recours après-paiement, la caution cherche à obtenir du débiteur le remboursement des sommes qu’elle a dû verser au créancier. Il s’agit d’une application spécifique de l’enrichissement sans cause : la caution s’étant appauvrie en payant la dette d’autrui, elle peut exercer une action contre l’enrichi, à savoir le débiteur. Pour exercer son action, la caution dispose de deux types de recours.

1) Le recours personnel (art.2028 c.civ.).

Le recours personnel repose sur les relations personnelles entre le débiteur et la caution : la caution ayant rendu un service au débiteur, elle peut agir contre lui. L’art.2028 c.civ. permet ainsi à la caution d’obtenir du débiteur le remboursement de tous les frais qu’elle a dû exposer.

Ce recours personnel ne se prescrit que par 30 ans (durée de droit commun) : cela permet à la caution d’attendre que le débiteur soit redevenu solvable.

Ce recours comprend :       – les frais et débours exposés par la caution (dette principale et intérêts de retard).

– les intérêts moratoires des sommes déboursées : il s’agit du préjudice résultant du retard du débiteur dans le règlement de sa dette. Ces intérêts moratoires portent intérêt de plein droit au taux légal à compter du paiement, et ce pendant 30 ans.

– d’éventuels dommages et intérêts compensatoires, en raison du préjudice résultant de la perte subie par la caution (préjudice moral et matériel : tracas et vente des biens).

L’intérêt du recours personnel est double :      – la caution peut agir pendant 30 ans après paiement.

– l’assiette du recours est large : la caution peut se faire rembourser de tout le préjudice subi.

2) Le recours subrogatoire (art.2029 c.civ.).

La caution se prévaut de la subrogation personnelle pour agir contre le débiteur à la place du créancier.

· Avantage : la caution bénéficie de tous les droits et garanties du créancier. La caution pourra ainsi se prévaloir de l’éventuelle sûreté réelle dont le créancier disposait.

· Inconvénients :       – la caution ne peut rien réclamer de plus que le créancier. L’assiette du recours est donc limitée à ce que la caution a payé au créancier (uniquement le capital et les intérêts).

– l’action subrogatoire se prescrit selon la nature du droit du créancier (si la créance se prescrit par 2 ans, l’action subrogatoire sera prescrite par 2 ans).

3) Les questions communes aux deux recours : la perte des recours.

Après avoir satisfait le créancier, la caution peut exercer un recours personnel ou subrogatoire, voire les deux en simultané. Sa situation est donc a priori favorable, mais, souvent, le débiteur reste insolvable. Selon l’art.2031 c.civ., la caution sera déchue de ses recours contre le débiteur principal si deux conditions cumulatives sont remplies :        – la caution ne doit pas avoir averti le débiteur de son paiement (négligence).

– la caution doit, soit avoir payé alors que le débiteur avait déjà payé la dette, soit avoir payé spontanément alors que le débiteur pouvait se prévaloir d’une exception à l’encontre du créancier (nullité de la dette ou exception de compensation).

La caution négligente perd alors ses recours contre le débiteur, sauf le droit commun, à savoir la répétition de l’indu contre le créancier.

B/ Le recours exceptionnel avant-paiement.

1) Les raisons du recours avant-paiement.

Il y a 2 cas : – la caution encourt le risque de ne bénéficier d’aucun recours utile contre le débiteur, si celui-ci devient de plus en plus insolvable. Elle risque alors de devoir payer à fonds perdus.

– l’obligation principale dure plus longtemps que prévu (prorogation conventionnelle).

Þ La caution est alors autorisé à se prémunir préventivement contre l’insolvabilité potentielle du débiteur.

2) Les cas où le recours avant-paiement est admis.

Les cas rares en pratique :        – art.2032 1° c.civ. : la caution est poursuivie en paiement par le créancier. L’action de la caution sera alors préventive, mais de peu, car la caution devra payer rapidement.

– art.2032 4° c.civ. : l’obligation garantie dure au-delà des prévisions de la caution suite à l’inaction du créancier après l’échéance du terme ou à sa prorogation conventionnelle.

– art.2032 3° c.civ. : le débiteur a promis à la caution de la décharger mais il n’a toujours pas payé le créancier.

Les cas plus fréquents :  – art.2032 5° c.civ. : la caution garantie une obligation à durée indéterminée, qui dure plus de 10 ans.

– art.2032 2° c.civ. : la faillite ou déconfiture du débiteur : la caution produit alors sa créance au passif avant même d’être payée. Si elle tarde à produire sa créance, celle-ci sera forclose et la caution ne pourra plus obtenir aucun recours utile.

3) L’objet du recours avant-paiement.

Ce recours vise à obtenir une sûreté réelle ou des mesures conservatoires (saisie-arrêt,…).

La caution ne peut pas obtenir paiement du débiteur à raison de la somme qu’il doit au créancier : l’assiette du recours avant-paiement est donc faible car il ne s’agit que d’une sûreté octroyée à la caution.
§3 : Le recours de la caution contre les autres cautions (ou recours contre les cofidéjusseurs).

Lorsque, après avoir payé le créancier, la caution ne peut exercer aucun recours utile contre le débiteur, elle pourra exercer une action récursoire contre les cofidéjusseurs si la dette du débiteur est garantie par une pluralité de cautions (cautions solidaires), et que la caution poursuivie par le cré

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Les effets du cautionnement
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