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Section 1 : La légalité de l’incrimination.
Sous-section 1 : Le principe.

Nullum crimen, nulla pena sine lege = pas de crime, pas de peine sans loi. Le juge ne pourra donc pas sanctionner un comportement pour la seule raison qu’il est immoral ; il doit être puni par un texte = la jurisprudence a un rôle d’interprétation très limité.

Beaucoup de textes rappellent ce principe : article 111-2 du code pénal, article 7 de la DDHC de 1789, articles 9, 10 & 11 de la déclaration universelle des droits de l’homme, article 7 de la CEDH, article 15 du pacte international relatif au droits civils et politiques.
§1 : Justifications du principe.

Justification : – idéologique : le principe de légalité est une garantie du citoyen contre l’arbitraire, et il assure la sécurité du citoyen.

– politique : la séparation des pouvoirs suppose de laisser au peuple (pouvoir législatif) le pouvoir de décider ce qui est bien et ce qui est mal.

Lacunes de ce principe : le Doyen Carbonnier parlait du quadrillage légal = on essaye de prévoir tout ce qui peut mettre en danger la société. Mais il reste des vides, qui doivent être comblés en raisonnant par analogie.

L’article 111-2 du code pénal reconnaît à l’exécutif le pouvoir de combler ces lacunes, mais uniquement dans les matières contraventionnelles. Dans les autres matières, seul le législateur est compétent.
§2 : La notion de légalité.

Le titre 1 du code pénal est intitulé « la loi ». Il s’agit du sens matériel = il faut y rattacher les textes internes et internationaux. Les sources non écrites (coutume, jurisprudence,…) peuvent elles être prises en compte par le droit pénal ?

A/ Légalité et normes écrites.

1) Les normes internes.

La constitution : le législateur doit respecter les principes qu’elle consacre. L’article 2 stipule que la France assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction de race, religion,… Le préambule renvoie à la DDHC, dont l’article 7 pose le principe de légalité, et l’article 8 celui de non rétroactivité de la loi pénale. L’article 17 de la constitution concerne la grâce présidentielle (complété par les articles 133-7 et 133-8 du code pénal). L’article 66 précise que nul ne peut être arbitrairement détenu.

Les lois : – celles qui ressortent de l’article 34 : différents codes, et des lois non codifiées (loi de 1841 sur la presse, loi du 1845 sur la police des chemins de fer,…)

– des textes assimilés : les textes pris par le gouvernement ayant force de loi (quelques textes pris sous Vichy et maintenus à la libération, tels que la procédure devant les Assises), les ordonnances prises en application de l’article 92 de la constitution (exemple de l’ordonnance du 15/12/1958 créant le code de la route), les délégations de pouvoir consentis au président par référendum de l’article 11 (exemple de l’ordonnance du 4/4/1962 sur les procédures particulières pour réprimer les crimes et délits commis en relation avec les événements en Algérie), et les délégations de pouvoir au gouvernement par le Parlement en vertu de l’article 38 (ordonnance du 1/12/1986 sur la liberté des prix et de la concurrence).

Les règlements : – au lendemain de la constitution de 1958. Les juristes étaient réservés sur la possibilité de l’exécutif de légiférer par voie réglementaire en matière pénale, car seuls les représentants du peuple peuvent incriminer tel ou tel comportement. Or, la constitution prévoit que les contraventions sont exclues du domaine législatif : le gouvernement peut donc légiférer par la voie de décret en Conseil d’état. Une ordonnance de 1958 a d’ailleurs abrogé les articles 471 à 475 de l’ancien code pénal, qui déterminaient les contraventions, et le décret du 23/12/1958 a créé une seconde partie dans le code pénal = une partie réglementaire. Toutefois, le gouvernement n’était pas totalement libre, car s’il pouvait créer des incriminations, la détermination des peines est encadrée par la loi. Le Conseil constitutionnel dans un arrêt du 28/11/1973 a jeté un trouble dans cette attribution de compétence au gouvernement, car il a décidé que la détermination des contraventions relevait du règlement quand les peines ne comprenaient pas de mesures privatives de liberté. Or beaucoup de contraventions étaient sanctionnées par des peines de prison, ce qui conduirait à déclarer inconstitutionnels tous les décrets pris entre 1958 et 1973.

– le code pénal de 93. L’article 111-2 stipule que le règlement détermine les contraventions de police dans la limite des distinctions établies par la loi. Les contraventions ne peuvent par ailleurs plus donner lieu à des peines privatives de liberté.

Les autres sources : la chambre criminelle de la cour de cassation considère en principe que les circulaires, de par leur nature juridique, ne peuvent pas être source de droit pénal (arrêt du 28/11/1972). Toutefois, ce principe connaît des aménagements.

Le code du travail considère que les conventions d’entreprises ont même valeur que la loi, car le droit du travail a une base principalement conventionnelle.

2) Normes étrangères et internationales.

· Les normes étrangères : en cas de délit, l’article 113 al.2 du code pénal instaure la réciprocité d’incrimination, c’est à dire qu’un citoyen français qui commet à l’étranger un fait qualifié de délit par la loi française pourra être jugé par les juridictions françaises si le fait en question est puni par la loi du pays dans lequel il a été commis. En matière criminelle, la loi pénale est applicable automatiquement.

· Parmi tout l’éventail de conventions internationales (sur les détournements d’avion,… ), les normes communautaires et la CEDH sont de portée plus générales.

Le droit communautaire : il comprend le droit original (traité de Rome et les autres traités) et le droit dérivé (règlements, directives,…). Depuis l’arrêt Société Lefis d’Henri Ramel du 22/10/1970, le juge pénal doit faire prévaloir le droit communautaire sur le droit pénal en cas de contrariété.

· Fondement de la primauté : l’article 55 de la constitution a longtemps été considéré comme le fondement de cette primauté, mais il a été abandonné, car c’était inexact. Le traité de Rome a mis en place un ordre juridique particulier, capable d’édicter des normes directement applicables dans le droit national : cet ordre juridique englobe le droit national. Le véritable fondement de la primauté est donc la nature juridique de l’ordre juridique communautaire. Des décisions postérieures à l’arrêt Ramel visent d’ailleurs l’article 55 de la constitution et l’article 99 du traité de Rome. Dans l’arrêt Société des Cafés Jacques Vabre du 24/5/1975, la cour de cassation a consacré l’autonomie de l’ordre juridique communautaire, ce qui est le fondement de la prédominance du droit communautaire.

· Domaine de la primauté : – en matière d’incrimination, il n’y a pas de différence car en cas de contrariété entre deux lois (une loi qui ne prévoit pas l’incrimination, et une qui la prévoit), celle qui prévoit l’incrimination l’emporte.

– pour les peines, il y a un problème, car l’édiction de peines est considéré comme un acte de souveraineté. La solution admise est celle de l’intégration par référence, à savoir que le législateur français prend un texte précisant que le règlement européen sera sanctionné de telles peines, qui sont en fait les mêmes que celles prévues par le droit communautaire. La peine est donc fixée par le droit français.

La CEDH : la chambre criminelle de la cour de cassation a reconnu l’applicabilité directe de cette convention dans la décision Raspino du 3/6/1975. L’arrêt Baroum de la chambre criminelle du 5/12/1978 est le premier dans lequel la cour de cassation soulève d’office un moyen tiré de la violation de la CEDH, et le premier qui casse un arrêt pour inobservation de la CEDH.

La CEDH assure la présomption d’innocence, la garantie des droits de la défense, le respect du principe du contradictoire et la célérité de la procédure (jugement dans un délai raisonnable). La convention joue aussi un rôle d’influence sur la création du droit pénal interne. La CEDH a condamné la France par l’arrêt Kruslin du 24/4/1990 en raison de l’insuffisance des garanties offertes aux individus en matière d’écoutes téléphoniques. Cette décision a entraîné une modification de la législation française par l’adoption d’une loi mettant le droit français en conformité avec le droit européen.

La cour européenne essaye aussi de dégager une conception de la pénalité européenne : – prohibition de la peine de mort. Dans l’affaire Soering du 7/7/1989, elle a estimé que l’extradition d’une personne encourant la peine de mort dans le pays qui la réclamait était contraire à la convention. Le conseil d’état n’a pu confirmer le décret d’extradition qu’après que la France ait obtenu des garanties du procureur de l’état américain en cause, sur le fait que la peine de mort ne sera pas demandé.

– prohibition des châtiments corporels. Dans l’arrêt Tyrer du 25/4/1978, elle a interdit les actes provoquant volontairement des souffrances mentales et physiques d’une intensité particulière. Mais, en 1993, elle a refusé de condamner les châtiments corporels dans un établissement privé (pensionnat) car ils n’étaient pas avilissants.

– incitation à dépénaliser l’homosexualité.

La cour est aussi intervenu auprès des Pays-Bas, car les poursuites pour viol étaient impossibles dans certains cas.

B/ Légalité et sources non écrites.

1) la jurisprudence est elle une source de droit pénal?

La jurisprudence est une source d’interprétation. Le droit pénal obéissant au principe de légalité des peines, la jurisprudence est condamné à jouer un rôle subsidiaire. Dans l’arrêt Kruslin du 24/4/1990, la CEDH a reconnu que la jurisprudence constitue un aspect de la loi, mais qu’il s’agit d’une base légale insuffisante, car trop imprécise.

Si la jurisprudence est donc une source de droit, elle n’est qu’une source d’interprétation et la CEDH le considère aussi.

2) les PGD.

Ils ont été dégagés par le conseil constitutionnel, la chambre criminelle de la cour de cassation, et la CJCE.

· Le conseil constitutionnel : il a annulé un article de la loi pour la lutte contre le terrorisme le 16/7/1996 pour atteinte au principe de nécessité des peines. Il a aussi consacré l’inviolabilité du domicile (16/7/1996), la liberté individuelle (à propos de la fouille des véhicules sur la voie publique).

· La chambre criminelle de la cour de cassation essaye aussi d’affirmer des PGD : publicité et oralité des débats ; et dans l’arrêt Laboule du 13/12/1956 le fait que l’intention criminelle soit un élément constitutif de l’infraction.

· La CJCE a érigé en PGD les principes de proportionnalité des sanctions, et du droit à un recours juridictionnel contre toutes les décisions nationales qui porteraient atteinte à un droit conféré par le droit communautaire.

3) la coutume.

Elle naît d’un usage. Il y a quelques exemples où la coutume joue un rôle : ainsi dans l’affaire Le Guern jugée le 5/10/1967, la coutume a comblé une absence de la loi ; la pratique de la correctionnalisation conduit à considéré comme un délit un fait qui devrait être un crime ; l’adage selon lequel le doute profite à la personne poursuivie a longtemps été appliqué, même si aujourd’hui il connaît quelques atteintes.

§3 : le respect de la légalité.

Le législateur participe à un mouvement de déclin de la légalité criminelle.

A/ Le respect de la légalité par le législateur.

1) l’inflation législative.

Une bonne loi est une loi respectée par l’exécutif, et qui respecte la constitution. L’inflation législative, due à l’évolution de la société, conduit à un éclatement de l’élément légal, ce qui a pour conséquence une tentative de dépénalisation, car on sait qu’il y a trop de texte. Ainsi, en matière de sécurité routière, des délits sont devenus des contraventions, ce qui simplifie la procédure (amende forfaitaire, sanction administrative telle que la suspension de permis,…). En droit de la concurrence, le conseil de la concurrence peut prendre des mesures pécuniaires contre les entreprises ; la suppression du délit d’émission de chèque sans provision en 1988.

2) les techniques législatives.

La pénalité par référence : le législateur crée une incrimination et précise que la peine encourue est celle prévue pour telle ou telle autre infraction.

La technique du renvoi : le texte prévoit la sanction, mais il renvoi à un autre texte pour la définir. Soit le renvoi est interne à une même loi, ce qui rend la compréhension de la loi plus dure, soit il concerne un texte extérieur à la loi pénale, ce qui nuit à la clarté de la loi. Exemple des lois bioéthique de 1994 : l’article 511-2 du code pénal est cité par l’article L174-2 du code de la santé publique.

L’incrimination de type « ouvert » : la description du comportement est vague, ce qui permet au juge d’avoir un large pouvoir d’interprétation. L’article L461-2 du code du travail parle de « l’entrave apportée à l’exercice du droit syndical » mais il ne définit pas le mot entrave. La cour de cassation rappelle quelque fois à l’ordre le législateur en rappelant la nécessité de définitions claires et précises (29/10/1991 à propos du texte du code des communes qui permet la mise en place des services publics des pompes funèbres).

B/ Le contrôle de la légalité criminelle par le juge.

1) La conformité de la loi à la constitution et à la CEDH.

Le contrôle de conformité de la loi à la constitution est assuré par le Conseil constitutionnel. Il ne peut y avoir de contrôle par le juge une fois la loi publiée. La Cour de cassation apprécie la constitutionnalité en se servant de la CEDH, qui énonce les mêmes principes que les déclarations des droits de l’homme, or la CEDH est d’applicabilité directe en France : ce contrôle de la conformité de la loi à la CEDH est une sorte de contrôle de constitutionnalité.

Le contrôle de conformité de la loi à la CEDH est assuré par la Commission Européenne et par la Cour Européenne : il s’agit d’un recours subsidiaire uniquement possible après épuisement des voies de recours internes. Le 1/11/1998, le protocole n°11 va entrer en vigueur instituant une Cour Européenne Permanente des Droits de l’Homme, qui reprend les compétences de la Commission et de la Cour Européenne. Les juges siégeront en permanence. Les états peuvent être condamnés, mais la Cour ne peut pas imposer de modifier l’ordre juridique interne.

2) Le contrôle de la légalité des actes administratifs.

Devant les juridictions pénales, on peut invoquer l’exception d’illégalité : Tribunal des Conflits 5/7/1951 Avranches & Desmarets, le juge pénal n’est compétent qu’à l’égard des actes administratifs réglementaires qui servent de fondement à la poursuite, ou invoqués comme moyens de défense. La Cour de cassation, chambre criminelle 21/12/1961 Dame Roux, et 1/6/1967 Canivet a estimé que la compétence du juge pénal s’étend aux actes réglementaires ou individuels à condition que l’acte administratif soit assortie d’une sanction pénale.

Etendue des pouvoirs : le juge pénal ne pouvait pas apprécier l’opportunité d’un acte administratif, mais le Tribunal des Conflits reconnaissait au juge pénal un pouvoir d’interprétation ou d’appréciation de la légalité de l’acte administratif, et la chambre criminelle de la Cour de cassation admet la compétence pour interpréter, rejeter l’interprétation d’un acte individuel, et admet l’appréciation de la légalité pour les actes individuels et réglementaires pénalement sanctionnés. L’article 111-5 du code pénal a adopté la position la plus large de la jurisprudence : les juridictions pénales sont compétentes pour interpréter les actes administratifs réglementaires ou individuels et pour en apprécier la légalité lorsque, de cet examen dépend la solution du procès pénal qui leur est soumis.

Dans l’hypothèse où la légalité du règlement a déjà été examiné par le juge administratif, le juge pénal garde toute sa liberté pour juger de la légalité de ce règlement, et peut adopter une solution différente de celle retenue par le tribunal administratif.

On peut invoquer devant le juge pénal, l’incompétence du juge administratif, un vice de forme, un détournement de pouvoir, une erreur manifeste d’appréciation,… ainsi que tout ce qui est invoquable devant le juge administratif.
Sous-section 2 : Les conséquences du principe de la légalité criminelle.
§1 : L’interprétation de la loi pénale.

A/ Les méthodes possibles.

· La méthode littérale s’inspire de l’Exégèse : le sens du terme s’explique par le sens de l’article qui contient le terme. Il n’y a pas de référence aux travaux préparatoires. Cette méthode a été recommandée à la révolution par Beccaria.

· La méthode du raisonnement par analogie : elle est préconisée par les positivistes, et vise à s’affranchir de la légalité criminelle.

· La méthode téléologique : elle fait référence à l’esprit de la loi, aux travaux préparatoires, au contexte économique et social du législateur,… On cherche à trouver l’intention du législateur, et à voir ce qu’il ferait au jour où le texte est interprété.

B/ Le système retenu.

L’article 111-4 du code pénal prévoit que la loi est d’interprétation stricte. Il s’agit de la consécration de la tradition jurisprudentielle.

1) les lois pénales défavorables.

En présence d’une loi claire : le juge doit appliquer le texte aux seules hypothèses prévues mais à toutes les hypothèses prévues.

· Seulement les hypothèses prévues. Ex : partir du restaurant sans payer. En l’absence de dispositions précise, le vol (soustraire abusivement quelque chose à autrui), l’escroquerie (l’utilisation de manoeuvre pour obtenir quelque chose de la part de la victime) et l’abus de confiance (le fait de ne pas restituer ce qui a été remis) pouvaient être retenus. Comme aucun texte ne pouvait s’appliquer, il n’y avait pas de poursuite.

Cour de cassation, 4/10/1984 à propos de la loi sur le contrôle et la vérification d’identité : les contrôles sont permis dans des lieux déterminés, où la sécurité des personnes et des biens est menacée. Un étranger (en situation irrégulière) contrôlé dans une station de métro est poursuivi pour non respect des règles relatives au droit d’entrée en France. Son avocat invoque la nullité de la procédure en raison de l’illégalité du contrôle. Les juges de la CA admettent que le métro est un lieu déterminé où la sécurité des personnes est menacée. La Cour de cassation censure, estimant que la CA a mal interprétée : pour que le contrôle soit légal, la police aurait du préciser que la sécurité des personnes était immédiatement menacée dans la station de métro à l’heure du contrôle.

· Toutes les hypothèses prévues = interprétation littérale. Il faut adapter les textes anciens au progrès technique. Crim, 3/8/1912 a considéré que l’électricité est une chose mobilière au sens de l’article 312 du code pénal de 1810.

Dans l’arrêt Bourquin de 1988, la Cour de cassation a eu à juger une affaire dans laquelle deux salariés d’une imprimerie s’étaient livrés à l’insu de leur employeur à des copies de disquettes, certaines ayant été emmenées à leur domicile, d’autres ayant simplement été recopiées au sein de l’entreprise. La chambre criminelle avait déjà reconnu le vol d’usage, mais dans cet arrêt elle estime qu’il y a aussi vol définitif du contenu de la disquette, bien que le contenu soit immatériel. La cour prend donc une grande liberté par rapport à l’article 379.

La Cour de cassation (arrêt Lafont, 24/11/1983) ne retient pas non plus de vol dans le cas d’une personne qui avait retiré avec une carte dans un DAB, une somme supérieure au solde de son compte, car aucun texte ne prévoyait cette inobservation des dispositions contractuelle. Le vol n’a pas non plus été retenu pour les communications téléphoniques, car il ne s’agit pas d’une chose visée par le code pénal (arrêt du 12/10/1990).

Parfois, il faut adapter la situation aux besoins d’une politique criminelle : l’escroquerie au parcmètre en y mettant de fausse pièce est retenue ; la notion de voie de fait est appliquée aux appels téléphoniques réitérés (le choc émotif constitue la voie de fait). Cette jurisprudence pouvait s’appliquer aux bizutages, mais la loi du 7/6/1998 prévoit désormais une incrimination.

En présence d’une loi obscure : le juge doit interpréter sans s’arrêter au texte en présence d’une erreur matérielle. Dans un arrêt du 8/3/1930, relatif à l’interprétation du décret du 11/11/1917 interdisant aux voyageurs de descendre du train ailleurs que dans une gare et que le train est complètement arrêté, l’ambiguïté du texte a été rectifiée par le juge.

La tentative doit être comprise comme un commencement d’exécution de l’infraction, mais quand peut on dire qu’il y a commencement d’exécution. Le recel suppose la réception ou la détention de la chose ou du produit de la chose = peut-on étendre le recel à tout ceux qui ont bénéficié du profit de la chose? La jurisprudence a répondu positivement, en estimant qu’un passager qui savait voyager dans une voiture volée, est aussi un receleur.

2) Les lois pénales favorables.

Interprétation plus large : on fait profiter un nombre plus important de personnes d’irresponsabilité ou d’immunité. L’immunité est appliquée à l’escroquerie et à l’abus de confiance par la jurisprudence. Le code pénal prévoit l’immunité pour certains vols. Le code pénal de 1810 prévoyait la légitime défense pour la défense des personnes ; aujourd’hui, il comprend aussi la défense des biens.
§2 : L’application de la loi pénale dans le temps.

La règle figurait à l’article 4 du code de 1810 : nulle contravention, nul délit, nul crime ne peuvent être punis de peines qui n’étaient pas prononcées par la loi avant qu’ils fussent commis. La jurisprudence avait complété ce texte par le principe de rétroactivité de la loi pénale plus douce. L’examen de cette jurisprudence montre toutefois des distinctions entre les lois de fond et celles de forme. Le nouveau code pénal a voulu être plus complet.

A/ Les principes de solutions.

1) La loi.

L’article 2 du code civil pose les principes de non rétroactivité et d’application immédiate des lois. Une construction doctrinale est venue compléter cet article. En matière criminelle, Portalis estimait que « seul un texte formel et préexistant peut fonder l’action du juge ». Le nouveau code pénal a repris les règles antérieures en tenant compte de la jurisprudence : la solution des conflits est réglée par les articles 112-1 à 112-4.

L’article 112-1 prévoit que « sont seuls punissables les faits constitutifs d’une infraction à la date à laquelle ils ont été commis. Peuvent seules être prononcées les peines légalement applicables à la même date. Toutefois, les dispositions nouvelles s’appliquent aux infractions commises avant leurs entrées en vigueur et n’ayant pas données lieu à une condamnation passée en force de chose jugée quand elles sont moins sévères que les dispositions anciennes ». Les autres articles mettent l’accent sur les cas d’applicabilité immédiate.

Il n’y a donc pas d’éclaircissement sur le débat doctrinal sur le point de savoir s’il faut réfléchir en terme d’applicabilité immédiate ou en terme de non rétroactivité.

2) Le débat doctrinal.

Quand l’infraction est commise et jugée avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, celle-ci ne s’y applique pas. Quand l’infraction est commise et jugée après l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, celle-ci est la seule applicable.

Le problème se pose quand l’infraction est commise avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, mais qu’elle n’est jugée qu’après. Tout dépend du moment où l’on considère que l’infraction est constituée : le délinquant en commettant les faits crée une situation juridique, mais en droit pénal il faut l’intervention du juge pour constituer une situation juridique, car il doit vérifier que les éléments constitutifs sont bien là. Si l’on considère que l’infraction est constituée au moment où le délinquant commet l’élément constitutif, on raisonne en terme de non rétroactivité ; mais si on considère que l’infraction n’existe qu’au moment du jugement, on raisonne en terme d’application immédiate. Pour Roubier, la constitution a lieu au moment du jugement ; Levasseur n’attribue au jugement qu’un caractère déclaratif.

On peut considérer que cette seconde théorie est plus conforme au droit, car le délai de prescription court à partir du moment de l’infraction, c’est-à-dire quand l’individu commet l’acte : le jugement a donc un caractère déclaratif.

La notion d’infraction est multiforme : – l’infraction continue : la loi applicable est celle en vigueur au moment où la situation est définitivement constituée. Si un recel commence sous l’empire de la loi ancienne, et ne s’achève qu’après, il ressort de la loi nouvelle.

– l’infraction d’habitude : la loi applicable est celle en vigueur au jour du second acte. La loi nouvelle est donc applicable si elle est entrée en vigueur entre le premier et le deuxième acte.

B/ Le droit positif et le nouveau code pénal.

1) La non rétroactivité de la loi pénale.

Exposé du principe : la loi nouvelle ne peut pas remettre en cause une situation acquise. Un acte qui n’était pas constitutif de l’infraction ne peut pas le devenir. Un acte punit d’une peine par la loi ancienne ne peut encourir la peine de la loi nouvelle. L’article 112-4 prévoit que l’application immédiate de la loi nouvelle est sans effet sur la validité des actes accomplis conformément à la loi ancienne. Dans un arrêt du 16/10/1990, la chambre criminelle de la Cour de cassation devait se prononcer sur la violation du règlement des loteries publicitaires (lois de 1973 et 1989). Ces textes avaient été abrogés en 1993, et remplacés par des articles du code de la consommation. La cour a estimé qu’il fallait raisonner en terme de droit constant, et que l’acte était toujours incriminé. Les arrêtés et les règlements pris pour appliquer la loi ancienne sont toujours applicables sous la loi nouvelle, quand celle-ci n’est que la reprise de la loi ancienne.

La non rétroactivité concerne les lois pénales moins sévères relatives aux incriminations et aux pénalités.

L’exception, la rétroactivité de la loi pénale plus douce et des lois interprétatives.

· Les lois moins sévères : l’article 112-1 alinéa 3 semble retenir l’application immédiate. Cette interprétation suppose de placer la cristallisation de l’infraction juridique au moment du jugement.

Le domaine de l’application de la rétroactivité IN LICIUS suppose que l’infraction ait été commise avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, et que la décision ne soit pas encore passée en force de chose jugée. La loi nouvelle est donc applicable en cause d’appel, mais le pourvoi en cassation ne devrait pas permettre son application (Cour de cassation n’est que juge du droit). Toutefois, la chambre criminelle a retenu l’application de la loi pénale plus douce, et l’article 112-1 du code pénal va dans ce sens en raison du caractère suspensif du pourvoi en cassation en matière pénale. Quand la décision est irrévocable, le nouveau code pénal prévoit à l’article 112-4 alinéa 2 que « quand une loi postérieure au jugement supprime l’incrimination, la peine prononcée antérieurement cesse de recevoir exécution ». On peut regretter que le nouveau code pénal laisse de coté la loi qui supprime une peine.

Le caractère de loi plus douce : pendant longtemps, la jurisprudence refusait la rétroactivité des lois pénales plus douces en matière de loi de circonstances économiques et fiscales, pour éviter que le délinquant n’use de procédé dilatoire pour retarder son jugement. Aujourd’hui, la Cour de cassation a changé sa politique et retient la rétroactivité des lois pénales plus douces en matière économique et fiscale, mais elle a tendance à ajouter que cette rétroactivité s’impose en l’absence de dispositions contraires expresses. Cette phrase pose problème, car le Pacte International relatif aux droits civiques et civils consacre la rétroactivité de la loi pénale plus douce, et il est donc difficile pour la Cour de cassation de laisser entendre que la loi peut enfreindre cette disposition : les dernières décisions ne font donc plus référence à la possibilité de prendre des dispositions contraires.

Les lois relatives à l’incrimination : si elles sont plus douces, c’est qu’elles suppriment l’incrimination. Les lois relatives à la répression, quand elles sont plus douces diminuent les peines encourues. Quand une loi laisse le choix entre une peine correctionnelle et une peine criminelle, on considère souvent que la peine criminelle est plus lourde, mais le phénomène de correctionnalisation des crimes permet d’éviter un acquittement : il est donc difficile de savoir si la loi est plus ou moins sévère. En cas de choix entre une amende et de l’emprisonnement, l’amende est toujours considérée comme moins sévère, quel que soit son montant.

Quand un même texte prévoit des dispositions plus sévères et des dispositions plus douces, certains magistrats retiennent le critère de la disposition principale (l’incrimination conditionnant la sanction, elle est la disposition principale ; peine et mesure de la peine = peine comme disposition principale), d’autres se livrent à une appréciation d’ensemble (loi globalement plus ou moins douce).

· Les lois interprétatives : elles précisent le sens d’une loi antérieure, et ont donc le même domaine d’application dans le temps que la loi qu’elles précisent.

2) l’application immédiate de la loi nouvelle.

Le domaine : il englobe les cas d’actes procéduraux à venir, de loi d’harmonisation judiciaire, et les questions de compétence tant que le jugement sur le fond n’a pas été rendu en première instance. Les lois de procédure qui fixe les modalités de procédure et les formes à observer pour la régularité ; les lois de prescription de l’action publique ou de la peine à condition que la prescription ne soit pas acquise ; les lois qui fixent le régime d’exécution ou d’application des peines à condition que la loi nouvelle ne rende pas plus sévères les peines prononcées. Les lois instituants des modes d’exécution plus sévères ne sont pas applicables immédiatement.

L’exception, la survie de la loi ancienne : la survie de la loi ancienne a lieu dans les cas où le régime des peines est plus sévère dans la loi nouvelle. Le législateur a cherché à faire profiter le délinquant de la loi la plus favorable qu’il s’agisse de la loi nouvelle ou non.
Section 2: Les catégories d’incrimination.
§1: La distinction selon la gravité de l’infraction.

A/ Le principe de la distinction.

L’article 111-1 du code pénal utilise cette classification. Il permet de dire que les crimes sont plus graves que les délits, et que ce dernier est plus grave que la contravention.

B/ Les intérêts de la distinction.

1) Les intérêts relatifs au droit pénal substantiel.

Le délai de prescription n’est pas le même : il est de 20 ans pour les crimes, 5 ans pour les délits, et de 2 ans pour les contraventions. La tentative est toujours punie en matière de crime ; elle ne l’est que si la loi l’indique expressément en matière de délit ; et ne l’est pratiquement jamais en matière de contravention. La complicité est toujours punissable en crime et délit, alors qu’elle ne n’est que très rarement pour les contraventions.

2) Les intérêts relatifs à la procédure.

Les juridictions compétentes ne sont pas les mêmes : pour une contravention, ce sera le Tribunal de police ; pour un délit, ce sera le Tribunal Correctionnel ; et pour un crime, ce sera la Cour d’Assises. En matière de déroulement de la procédure, la citation directe n’est possible que pour les délits et contraventions, et la comparution immédiate uniquement dans le cas d’un majeur ayant commis un délit. L’instruction préparatoire est obligatoire pour les crimes, facultative pour les délits, et rare pour les contraventions. Le délai de prescription de l’action publique de droit commun est de 10 ans pour les crimes, 3 ans pour les délits, et 1 an pour les contraventions.
§2: La distinction selon le caractère de l’infraction.

A/ L’infraction politique.

Elle porte atteinte à l’état. C’est une infraction très grave car elle touche au fondement de l’état, de la démocratie.

1) Les tendances du droit français.

Le régime de l’infraction politique était favorable : la peine de mort a été supprimé en 1848, l’extradition était impossible, de même que le flagrant délit, le régime de détention était plus favorable, et la relégation interdite. Après GM2, il y a eu un durcissement, puis un retour à un régime plus favorable dans les années 1980. Le code pénal de 1994 a refondu les textes sur les atteintes à la sûreté de l’état : ce sont des atteintes aux intérêts fondamentaux de la nation, tels que son indépendance, l’intégrité de son territoire.

2) Le critère.

Sont considérées comme politiques des infractions qui portent atteinte au fonctionnement et à l’organisation de l’état = trahison, espionnage, fraude électorale, … et certaines infractions connexes comme la tentative d’assassinat (d’après la Cour de cassation).

Pour les juridictions, les infractions commises dans un but politique sont des infractions de droit commun (coups et blessures contre les policiers dans le cadre d’une manifestation à but politique = mai 1968).

3) Les intérêts de la distinction entre l’infraction politique et l’infraction de droit commun.

Sur le plan international, il n’y a pas d’extradition, mais le droit d’asile n’est pas systématique pour autant = selon le préambule de 1946, il n’appartient qu’aux victimes de persécution pour leurs actions en faveur de la liberté.

En droit français, elle est punie par une peine de détention et non de réclusion, c’est-à-dire que le régime d’exécution est beaucoup moins rigoureux = les détenus ne sont pas contraints au travail, peuvent acheter des livres, les visites sont plus faciles,… Depuis 1994, les peines spécifiques (bannissement,…) sont abrogées. En matière correctionnelle, il y a possibilité de substitution : peines d’intérêt général,… Le condamné pourra bénéficier ultérieurement d’un sursis.

Les crimes politiques sont en général attribués aux juridictions de droit commun, mais pour les infractions prévues aux articles 411-1 et suivants, et 413-1 et suivants du code pénal, les juridictions compétentes sont, en temps de paix la Cour d’Assises composé de 7 magistrats professionnels et sans jurés ; et en temps de guerre les juridictions des forces armées. Pour les délits politiques, le principe est la compétence du tribunal correctionnel de droit commun, mais pour les infractions spéciales, les tribunaux spécialisés sont compétents en temps de paix, et les juridictions des forces armées en temps de guerre.

La comparution immédiate n’est pas applicable : il ne peut y avoir de mandat de dépôt ou d’arrêt contre un délinquant politique.

B/ L’infraction de terrorisme.

1) La notion.

Avant le code pénal de 1994, le régime juridique était fixé par le code de procédure. La loi du 9/9/1986 a introduit cette infraction mais ne la définit pas = elle contient seulement des règles de procédure.

La définition a été inspirée par celle des crimes contre l’humanité = « une atteinte à l’intégrité physique, des atteintes graves aux biens dans la mesure où elles sont en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation et la terreur ». L’important est le mobile. Il s’agit d’une reprise de l’ancienne définition de l’article 716, mais elle prévoit des peines élevées d’un degré par rapport à celles prévues pour le droit commun.

La seconde catégorie est plus originale : « L’introduction intentionnelle dans le sol, dans le sous-sol, dans les eaux de substances de nature à nuire aux hommes, animaux dans le milieu naturel, quand ce fait est en relation avec une entreprise terroriste » : ce crime est punie de 15 ans de réclusion criminelle et de 1 500 000F, et de la réclusion criminelle à perpétuité et de 5 000 000F en cas de mort.

La loi du 22/7/1996 ajoute « le fait de participer à un groupement formé ou à une entente établie en vue de la préparation d’un des actes de terrorisme mentionnés aux articles précédents ».

2) L’intérêt de la distinction.

Outre une différence de sanction, cette distinction apporte quelques aménagements comme l’exemption de peines pour les coauteurs dénonçant les participants à une action terroriste, et qui permettraient d’éviter la réalisation de l’acte. L’article 422-1 prévoit que si l’on permet l’identification des autres coupables, et que l’évita ainsi la réalisation de l’acte de terrorisme, la peine sera réduite de moitié.

Les perquisitions et saisies sont possibles sans accords des intéressés pendant l’enquête préliminaire sur autorisation du président du TGI. Les perquisitions de nuit (de 21H à 6H) doivent être autorisées par le magistrat instructeur, uniquement en cas d’urgence, de flagrance (sur autorisation du président du TGI). La garde à vue passe de 48H à 4 jours. A la demande du procureur général de Paris, les juridictions de Paris ont le privilège de juridiction.

En cas de crime, la juridiction compétente est la Cour d’Assises composée de 7 magistrats professionnels et sans jurés. La prescription est allongée à 30 ans pour les crimes, et 20 ans pour les délits. Les articles L422-1 et suivants du code des assurances prévoient l’indemnisation des victimes par le « fond de garantie des actes de terrorisme et d’autres infractions » = réparation intégrale.

C/ L’infraction militaire.

C’est une infraction disciplinaire = un manquement aux devoirs du soldat, désertion,… mais aussi les infractions commises par un militaire en service ou dans l’établissement.

Le code de justice militaire en fixe le régime (loi du 21/7/1982) : il est plus sévère en général, mais sur certains points il y a une certaine analogie avec les infractions politiques (extradition, octroi du sursis,…). Les juridictions compétentes sont des juridictions militaires spécialisées : la Cour d’Assises en cas de crime. Pour l’action civile, la partie lésée ne peut pas déclencher de poursuite sauf en cas de décès, mutilation, ou invalidité permanente. En temps de guerre, la compétence des juridictions des forces armées a été maintenu. Pour les armées en territoire étranger, un tribunal militaire aux armées sera établi.

D/ Les infractions d’affaires.

Elles sont commises par des individus ayant un statut social élevé.

1) Les infractions fiscales.

Elles sont prévues par le code général des impôts = paiements des impôts directs, indirects, et de la taxe sur le chiffre d’affaire. Les sanctions sont le plus souvent pénales, mais aussi fiscales = majoration de retard. Il peut y avoir une sanction administrative = retrait du permis de conduire, impossibilité d’avoir des commandes de l’état… Quand les poursuites sont exercées, le directeur de l’administration fiscale se constitue partie civile dans pratiquement tous les cas. Depuis la loi du 29/12/1977, les plaintes déposées par l’administration fiscale doivent être précédées d’un avis conforme d’une commission. L’administration peut transiger en matière de contributions indirectes.

2) Les infractions douanières.

Elles sont inscrites dans le code des douanes. Le délit douanier est sanctionné par des peines d’emprisonnement faibles et des amendes élevées. Ces infractions sont critiquées, car les techniques utilisées sont exorbitantes au droit commun.

L’intérêt à la fraude : en cas de contrebande, d’importation ou d’exportation de marchandises sans déclaration, tout ceux qui ont coopéré au plan de fraude d’une manière quelconque sont réputés complices = même peine. Il n’y a aucune limite quant à l’utilisation de la transaction : après la mise en action, l’administration douanière ne peut transiger que si l’autorité judiciaire admet le principe d’une transaction. Après le jugement définitif, les sanctions d’ordre fiscal ne peuvent plus faire l’objet de modification : une remise de tout ou partie de la peine pourra avoir lieu avec l’accord du président de la juridiction.

3) Les infractions économiques.

Concernant les prix, les comportements ont été dépénalisés. Ce qui est particulier, c’est l’intervention du conseil de la concurrence qui saisit le Parquet des faits qu’il estime constitutif d’une infraction. Le pouvoir judiciaire peut communiquer au Conseil des PV qui ont un lien avec les faits dont est saisi le Conseil de la Concurrence.

Les perquisitions ne peuvent être effectuées qu’après une demande du Ministre de l’économie.

La loi de 1905 sur les fraudes : expertise contradictoire ; loi du 27/12/1973 : fausse publicité.

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L’existence de l’incrimination
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