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Section 1 : La notion de service public.
§1 : L’évolution des conceptions du service public.

A/ La conception primitive.

L’expression de SP est ancienne (début du XIXème), mais la notion est récente : elle date de l’arrêt Blanco de 1873. La notion de SP permettait de postuler l’application d’un droit public, et la compétence du juge administratif.

B/ Les crises de la notion de service public.

Un premier mouvement touche aux rapports entre la notion de SP et l’application d’un régime spécifique. La jurisprudence a d’abord reconnu que dans son activité, un SP pouvait être en partie soumis au droit privé (CE, 1912 Société des granits porphyroïdes des Vosges), puis qu’il pouvait être globalement soumis au droit privé et au juge judiciaire (SPIC : TC, 22/1/1921 Société commerciale de l’Ouest Africain – TC, 22/1/1955 Naliato).

Le second mouvement tient à la relation entre l’aspect organique et l’aspect fonctionnel du service public. CE, 13/5/1938 Caisse Primaire Aide et Protection : une activité de SP peut être gérée par un organisme privé.

Conséquences : – la notion de SP ne sert plus de critère à l’application du droit administratif, ni à la compétence du juge administratif.

– le seul aspect matériel ne permet plus de définir la notion de service public. Le critère même du service public est difficile à trouver, car la notion est hétérogène et recouvre des réalités différentes.

C/ La définition du service public.

Elle ne résulte que de la conception matérielle.

Il y a trois éléments constitutifs :  – le SP est une activité = « mission de SP ».

– le SP est une activité destinée à satisfaire un besoin d’intérêt général.
(CE, 15/2/1935 Société française de construction mécanique)

– l’activité est assurée par une personne publique. Le rattachement est direct quand la personne publique assure elle-même le SP, indirect quand elle le confie à une personne privée. La jurisprudence admet les cas de SP locaux confiés à une SEM locale.
§2 : La recherche d’un critère du service public.

A/ Les critères inopérants.

Ä L’objet de l’activité :  – les activités naturelles de l’administration (SP par nature). Le commissaire du gouvernement l’a préconisé dans l’affaire du bac d’Eloka : elle a été appliquée par TC, 11/7/1933 Dame Melinette.

Ce critère est devenu inopérant dès que l’État est intervenu dans des domaines variés. CE, 7/4/1916 Astruc : le théâtre n’est pas une activité qui est de l’essence de l’État. CE, 27/7/1923 Gheusi : le théâtre peut faire l’objet d’un SP.

– la notion de SP virtuel : certaines activités constituent des activités de SP. Les transports en commun sont une activité de SP quel que soit le mode de gestion. Le commissaire du gouvernement Chenot, dans ses conclusions sur les arrêts du 5/4/1944 Compagnie Maritime de l’Afrique Orientale, et CE, 6/2/1948 Société Radio Atlantique préconise cette solution.

Þ La première notion restreint l’extension des SP ; la seconde étend cette notion.

Ä Le régime de l’activité : l’existence d’un régime juridique exorbitants du droit commun. Parfois, pour une activité donnée, un texte précise que telle règle est applicable, or elle est exorbitante du droit commun. On en tire argument pour dire que l’activité est une activité de SP, et on lui applique toutes les règles attachées à cette notion. Le commissaire du gouvernement Lagrange préconise cette solution dans ses conclusions sur CE, 2/4/1943 Bouguen.

L’objection essentielle faite à cette théorie est que des SP échappent au droit public (SPIC, SP sociaux,…) : la règle ne vaut donc que pour les SPA.

Ä L’activité de SP poursuit un intérêt général : CE, 25/5/1925 Decatoire : telle activité étant d’intérêt général, est de SP. Souvent, il s’agit d’un intérêt général spécifique.

Mais certaines activités d’intérêt général ne sont pas des services publics.

CE, 20/12/1935 Société Etablissements Vezia : il y a des activités privées d’intérêt général.

Une activité de service public consiste à fournir des prestations, mais ce peut aussi être une activité de réglementation (CE, 31/7/1942 Montpeurt).

Þ Il n’y a pas de critère, mais juste un signe distinctif.

B/ La conception subjective du service public.

Seule la puissance publique peut décider qu’un besoin est d’intérêt général, et doit dès lors être assuré par un service public. Ex : arrêts Montpeurt, Naliato,… Le problème est alors de définir l’intention des gouvernants : on utilise des indices :  – l’octroi de prérogatives de puissance publique. CE, 13/1/1961 Magnier : un organisme privé peut se voir octroyer des prérogatives de puissance publique, car son activité est de service public.

– des dispositions dérogatoires au droit commun. CE, 26/5/1933 Silly.

– un contrôle étroit de l’administration sur l’activité. CE, 20/12/1935 Compagnie Air Union.

Þ CE, 28/6/1963 Narcy utilise trois indices concordants pour conclure à l’existence d’un service public : une mission d’intérêt général ; l’existence de prérogatives de puissance publique (TC, 6/11/1978 Bernardi : cet indice n’est pas obligatoire) ; le fait que l’administration exerce un droit de contrôle étroit sur cette activité.

Est considéré comme indifférent le fait que l’organisme qui gère l’activité soit ou non érigé en personne morale.
Section 2 : Le régime juridique des services publics.
Sous-section 1 : Les règles communes à l’ensemble des services publics.
§1 : Règle de création.

A/ Création des services publics de l’État.

Avant la constitution de 1958, il fallait une loi pour créer le service public, ou pour définir le cadre dans lequel l’administration pouvait le créer.

Dans la constitution de 1958, l’article 34 ne précise pas que la création d’un service public relève de la loi. Mais il précise que la loi détermine les principes fondamentaux relatifs à la défense nationale, à l’enseignement, à la sécurité sociale,… or ce sont des SP. L’article 34 confie au législateur la création des catégories d’établissements publics, or les SP sont souvent créés directement sous cette forme. Pour un service public créé en nationalisant une entreprise, il faut une loi ; de même le législateur est compétent pour garantir les libertés publiques.

CE, 15/11/1963 Chambre syndicale des industries et du commerce des cartouches de chasse : toute création de service public doit respecter la liberté d’entreprendre.

CC, 16/1/1982 Loi de nationalisation : le législateur doit respecter le liberté du commerce et de l’industrie.

CE, 29/1/1932 Société des Autobus Antibois : la création d’un SP de transport en commun et son instauration en monopole par l’administration est possible, car il est exercé sur le domaine public.

B/ Création des services publics locaux.

Ils sont créés par l’assemblée délibérante locale. La loi précise dans certains cas que les collectivités publiques locales ont l’obligation de créer un service public précis (entretien de la voie publique, archives communales,…).

Il existe aussi des services conditionnés : la collectivité locale est libre de les créer ou non, mais elle doit respecter certains principes : – le principe de laïcité.

– le principe de la liberté du commerce et de l’industrie.

CE, 1901 Casanova : la liberté de créer un commerce ou une industrie n’est pas applicable à l’administration.

CE, 1930 Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers : l’administration peut créer un commerce ou une industrie pour répondre à un besoin d’intérêt public, à condition que l’initiative privée fasse défaut. Cette jurisprudence a été vidée de son contenu : l’intérêt public existe désormais au delà des besoins de première nécessité. La notion de défaillance de l’initiative privée qui était entendue quantitativement (aucune initiative privée) est aujourd’hui entendue qualitativement (mauvaise initiative privée) : CE, 18/12/1959 Delansorme.

Aujourd’hui, ce a été remplacé par celui de concurrence illégale des collectivités locales.

– le principe de non-empiettement sur les compétences exclusives d’une autre personne publique (apport des lois de répartition de compétence des 7/1/1983 et 22/7/1983). Les SP locaux ou de l’État n’entraînent aucun droit pour les usagers à la création d’un SP. Il s’agit d’une question d’opportunité laissée à la libre appréciation de l’administration.

CE, 6/7/1934 Van Outryve : un administré serait fondé à attaquer devant le juge de l’excès de pouvoir le refus d’une commune de créer un SP obligatoires.
§2 : Principes de fonctionnement = les lois de Rolland.

A/ Principe de continuité.

1) Contenu du principe.

Le SP a pour but de satisfaire l’intérêt général : s’il interrompt ses prestations hors les cas prévus par la réglementation, il ne satisfait plus à son but.

CC, 25/7/1979 : ce principe a valeur constitutionnelle. CE, 13/6/1980 Dame Bonjean : c’est un principe fondamental.

2) Conséquences du principe.

En matière contractuelle :     – l’obligation d’accomplir l’exécution du service quel que soit la situation (même en cas de déficit) sauf si l’interruption est due à un cas de force majeure ou à un fait de l’administration.

– cette situation persiste en cas d’imprévision, sous peine de perte du droit à indemnité.

Dans le cadre de la fonction publique : – l’agent démissionnaire ne peut pas quitter le service avant l’acceptation de sa démission par l’autorité hiérarchique.

– la grève : – avant 1946, le principe de continuité faisait obstacle à toute grève dans les SP : CE, 1937 Demoiselle Minaire le rappelle.

– depuis 1946, le préambule de la constitution reconnaît le droit de grève dans le cadre des lois qui le réglementent. Le statut des fonctionnaires de 1946 ne reconnaît pas ce droit. Le CE a donc dû en encadrer l’éventuel exercice dans la fonction publique, et le concilier avec le principe de continuité.

CE, 1950 Dehaene – CE, 1992 Syndicat National des Ingénieurs de l’Aviation Civile : le gouvernement peut limiter l’exercice du droit de grève en l’absence de réglementation générale prévue par le législateur.

Þ La grève est autorisée mais peut être interdite ou fortement réglementée dans certains services particuliers tels que l’armée, les SP pénitentiaires,… Sont interdites les grèves tournantes (loi de 1963), sur le tas (CE, 1956 Legrand),…

Difficultés sur ce principe : – CC, 1979 Droit de grève à la radiotélévision : le principe de continuité du SP est un principe à valeur constitutionnel = seul le législateur peut le réglementer. CE, 1980 Bonjean  : c’est un PGD = le gouvernement peut le réglementer. Dans les faits, l’exécutif intervient quand la loi n’est pas intervenue.

– les grèves répétées du personnel des SP le compromettent (pas de réglementation).

CE, 25/6/1959 Vincent : le principe de continuité implique que l’usager ai un droit au règlement ponctuel et régulier.

B/ Principe d’égalité.

1) Contenu du principe.

L’application au domaine du SP du principe d’égalité des citoyens devant la loi. Le but étant d’assurer une égalité de traitement entre les usagers et entre les personnels d’un même SP.

CE, 9/3/1951 Société des concerts du conservatoire : le principe d’égalité est un PGD.

2) Conséquence du principe.

· CE, 1954 Barrel : principe d’égalité d’accès aux emplois publics sans distinction des opinions politiques.

· Principe d’égalité de traitement des fonctionnaires d’un même corps.

· Principe d’égalité de traitement entre les usagers : CE, 9/3/1951 Société des concerts du conservatoire.

CE, 1967 Ville d’Elbeuf : sanction d’une discrimination illégale quand à l’usage d’un SP d’épuration des eaux usées.

CE, 1985 Ville de Tarbes : la discrimination entre habitant ou non d’une commune est légale, mais pas celle qui réside sur une distinction des revenus (quotient familial). Un revirement a eu lieu depuis.

CC, 12/7/1979 : conformité à la constitution de la loi qui autorise des différences de tarification selon que l’usager a son domicile dans le département concerné par l’ouvrage reliant des voies départementales.

La discrimination est possible quand :   –  la loi ou une convention internationale le permet : CE, 1964 Vassile.

– les usagers ne sont pas dans la même situation de droit ou de faits.

CE, 1959 Jacquier : le tarif supérieur est justifié pour les abonnés du téléphone en liste rouge.

CE, 1974 Denoyez & Chorques : le CE admet une différence de tarif pour le SP du bac entre les habitants de l’Ile de Ré et du continent, mais refuse une distinction entre les habitants temporaires et permanents du département.

– quand l’inégalité repose sur une nécessité d’intérêt général en rapport avec l’organisation et le fonctionnement du service : CE, 1956 Société Léon Claeys. On retrouve cette formule dans CE, 1993 Commune de Coux et CE, 1974 Denoyez & Chorques, mais elle n’y est pas appliquée.

3) Le principe de neutralité du SP.

Ce n’est pas une 4ème loi de Rolland, car il est présenté comme le corollaire du principe d’égalité par le CC et le CE. Il signifie que le SP doit fonctionner uniquement en tenant compte de l’intérêt général, sans distinguer selon les opinions politiques ou religieuses des usagers ou du personnel.

Dans l’enseignement, il revient à reconnaître :    – l’obligation d’impartialité du personnel enseignant.

– pour les usagers, le droit d’exprimer leurs convictions politiques et religieuses (liberté de conscience et de religion) à condition qu’elles ne perturbent pas le fonctionnement du SP.

CE, 8/11/1985 Rudent : un groupement politique d’élèves, même encadré (hors des cours, sous surveillance et sans intervention extérieure) est illégal s’il se déroule dans un établissement scolaire.

CE 6/11/1991 Confédération Nationale des groupes autonomes de l’enseignement public : un débat civique et social est autorisé, bien que son objet ait des conséquences politiques, qu’un intervenant extérieur soit politiquement engagé.

Þ Seul le caractère politique de la réunion justifie l’interdiction sans prendre en considération les conditions annexes.

Le principe de laïcité : il est présenté comme le corollaire du principe de neutralité du SP. Il permet le port de signes d’appartenance religieux (dont le foulard islamique), car il constitue l’exercice de la liberté de conscience de laquelle découlent les libertés d’expression et de manifestation des croyances religieuses par les élèves : le port de ces signes ne peut être interdit sous peine de constituer une interdiction générale et absolue, donc illégale : CE avis 27/11/1989 ; CE, 1992 Kherroua ; CE, 1995 Aoukili.

Les droits et libertés des élèves sont limités en tant que les conditions de port ne peuvent, notamment, troubler l’ordre dans les établissements ou le fonctionnement normal du SP, ni constituer des actes de provocation, ni perturber le déroulement des enseignements (dont les cours d’éducation physique). Si les élèves contreviennent à ces obligations, ils sont susceptibles de sanctions (CE, 1995 Aoukili).

Par contre, les sanctions ne doivent pas être justifiées par le seul port du foulard (CE, 1996 Maderan) car le foulard ne constitue pas en lui-même un signe ostentatoire ou de provocation (CE, 1996 Ligue Islamique du Nord).

Dans le même cadre, le JA ne condamne pas la possibilité d’obtenir, pour motifs religieux, une dispense de cours le samedi matin : compatibilité avec l’obligation d’assiduité, mais à condition que les programmes du samedi matin ne soient pas si contraignants que la présence de l’élève s’avère indispensable à la poursuite de sa scolarité (CE, 1995 Koen).

C/ Principe de mutabilité.

Justification : l’intérêt général peut changer de contenu : les besoins collectifs peuvent évoluer dans leur manière de s’exprimer : les besoins d’intérêt public doivent toujours être satisfait. Il ne doit donc y avoir aucun obstacle à ces adaptations, notamment du personnel et des usagers.

Conséquences :    – l’administration peut modifier unilatéralement le statut qui lie les fonctionnaires avec elles.

– les cocontractants sont soumis au pouvoir de modification unilatérale de l’administration (CE, 1902 Compagnie du gaz de Deville les Rouen – CE, 1910 Compagnie générale française des tramways).

– les agents statutaires ou contractuels ne peuvent faire obstacle à la modification de leurs services en invoquant respectivement leurs droits acquis ou contrats.

– tout usager ne peut s’opposer à la modification du service. Ainsi, les hausses de tarifs leur sont immédiatement applicables même s’ils sont liés au service par un contrat d’abonnement. De même, ils n’ont aucun droit au maintien du service, sauf s’agissant des SP régaliens (CE, 27/1/1961 Vannier). Il n’y a pas non plus de droit acquis au maintien des règles d’un service public (CE, 12/2/1982 Université de Paris VII).

– les usagers et personnels ont droit au fonctionnement normal du service et à l’application correcte de leur statut tant que la modification n’est pas intervenue (CE, 1969 Vincent), à la non-rétroactivité des modifications (CE, 1948 Société du Journal l’Aurore), de saisir le JA afin qu’il vérifie que les modifications sont conformes aux justifications avancées par l’Administration.

Difficultés :            – la mutabilité intervient tant en faveur qu’au détriment du SP, et donc des usagers = il n’y a pas d’unité dans la mise en jeu du principe.

– l’adaptation est tout de même effectuée dans un souci de protection des droits acquis du personnel : le principe dépend d’abord de considérations statutaires, plus que de l’intérêt général.

Certains auteurs ajoutent un principe de transparence.

D/ La gratuité des services publics.

Ce n’est pas un principe de fonctionnement pour les usagers. Il ne peut y avoir gratuité que pour les services publics qui sont imposés aux usagers.

CE, 5/12/1984 Ville de Versailles : illégalité de la décision qui met à la charge de la victime d’un accident de la circulation le coût du transport entre la voie publique et l’hôpital.
Sous-section 2 : Les règles découlant du caractère du service public.
§1 : Distinction des SPA et des SPIC.

TC, 22/1/1921 Société commerciale de l’ouest africain : pose le principe de la distinction entre SPA et SPIC.

A/ Qualification textuelle.

Il y qualification textuelle quand le SP est assuré par un EP. Le JA applique les lois, mais estime que la création jurisprudentielle s’impose aux règlements :     – s’il s’agit d’un texte législatif, le juge l’applique (TC, 24/4/1978 Société boulangerie de Kourou : le CNES a été qualifié d’EPIC par une loi : le juge applique la loi).

– s’il s’agit d’un règlement, le juge vérifiera la qualification.

TC, 24/7/1960 Société distilleries bretonnes et TC, 24/7/1960 Société d’approvisionnement alimentaire : un décret de 1951 qualifiait le F.O.R.M.A. d’EPIC. Le TC le requalifie d’EPA.

B/ Critère jurisprudentiel.

· Quand la loi est muette, dans l’affaire du Bac d’Eloka, le commissaire du gouvernement Matter proposait que les SP qui n’étaient des missions naturelles de l’État, soient des SPIC (application dans TC, 11/7/1933 Dame Melinette).

· Le but spéculatif du service : CE, 30/6/1950 Société Merienne : un service de sauvetage ne peut être un SPIC car il n’a pas à faire de bénéfices.

· Le système des indices : CE, 16/11/1956 Union syndicale des industries aéronautiques : la jurisprudence prend en compte 3 éléments : l’objet du service, l’origine de ses ressources, les modalités de fonctionnement. Cela permet d’appréhender si le SP ressemble ou non à une entreprise privée. Le TC s’y est rallié : TC, 20/1/1986 SA Roublot.

L’objet du service : le juge s’attache au contenu de l’activité.

TC, 17/12/1962 Dame Bertrand : ce contenu ressemble à celui d’une entreprise privée, c’est un SPIC.

TC, 13/12/1976 Epoux Zaoui : les installations gérées par le SP ont le caractère d’ouvrage public = des SPA.

Si l’objet du service concerne la police administrative = SPA. TC, 23/2/1981 Crouzel : une chambre de commerce exploite un aéroport : le service de guidage contribue à la sécurité du transport aérien (police administrative) = SPA.

L’origine des ressources : si les ressources proviennent de redevances payées par les usagers du service : SPIC. Si l’essentiel des ressources vient de subventions de personnes publiques, ou si ce sont des ressources fiscales : SPA.

Les modalités de fonctionnement : si le service des gratuit = SPA : CE, 26/7/1930 Benoît.

C/ Le problème des SP sociaux.

TC, 22/1/1955 Naliato : la colonie de vacances crée par une administration et qui fonctionne comme un organisme privé, bien qu’elle ne soit pas un SPIC, relève du droit privé et du juge judiciaire.

La jurisprudence ultérieure a continué à appliquer cette solution, tout en en restreignant sa portée supposée. Les SP sociaux sont considérés comme des SPA, ou comme des SPIC (CE, 17/4/1964 Commune d’Arcueil). La notion existe bien quand à son objet, mais elle n’entraîne pas un régime juridique uniforme = pas une catégorie autonome.
§2 : Le régime juridique des SPA.

Ils sont soumis à l’ensemble du droit administratif, et relèvent de la compétence du juge administratif.

A/ SPA géré par une personne publique.

Exécution du service : sur le terrain de la responsabilité en raison des contrats passés, dans le cas de responsabilité pour faute            – du service : voir le cours sur la responsabilité de l’administration.

– personnelle : comme si un particulier commettait une faute (art. 1382) et juge judiciaire.

Organisation du service : les fonctionnaires ou contractuels de droit public : TC, 25/3/1996 Préfet de la région Rhône-Alpes : il s’agit de contrats administratifs.

Si les biens utilisés font partie du  – domaine public de la personne publique : juge et droit administratifs.

– domaine privé de la personne publique : juge judiciaire et droit privé.

B/ SPA géré par une personne privée.

Activité : la personne privée peut émettre des actes administratifs unilatéraux : CE, 13/1/1961 Magnier. Le contrat passé par la personne privée est privé.

Organisation : elle relève du droit privé et du juge judiciaire (personnel de droit privé). Mais, les principes de continuité, d’adaptation et d’égalité s’y appliquent. CE, 31/1/1964 CAF de la Cote d’Or : le personnel de droit privé qui participe à l’activité administrative d’un SPA est soumis à une obligation de réserve, comme les fonctionnaires.
§3 : Le régime juridique des SPIC.

Il s’agit d’un régime mixte.

A/ Application du droit privé.

En principe, les SPIC relèvent du droit privé et du juge judiciaire : pour les relations avec son personnel, ses usagers. CE, 13/10/1961 Etablissements Companon-Ray : la responsabilité d’un SPIC obéit aux règles du droit privé même si le dommage résulte d’un travail public.

Ce régime de droit privé ne s’applique qu’en partie dans les relations du SPIC avec des tiers (fournisseurs,…) et en matière de responsabilité (CE, 9/2/1934 Mabille).

B/ Application du droit public.

Toutes les règles communes, et les règles de fonctionnement s’appliquent aux SPIC.

CE, 8/3/1957 Jalanques de Labeau : dans un SPIC, le directeur du service et le chef de la comptabilité sont des agents publics. Tout le reste est un personnel de droit privé.

Octroi de prérogatives de puissance publique : leur mise en œuvre relève du JA, et des règles de droit public. Quand le SPIC est personnalisé, c’est-à-dire quand il est géré par un EPIC, le droit privé s’applique d’avantage.
Section 3 : Les modes de gestion du SP.
Sous-section 1 : La gestion du SP par un organisme public.
§1 : La Régie.

Un SP est dit exploité en Régie quand une personne publique se charge de gérer elle-même directement le SP : elle entre directement en relation avec les usagers, et supporte la responsabilité du préjudice causé par le fonctionnement de ce service. Son organisation se confond avec la personne morale qui l’exploite : elle est soumise au droit public.

A/ Régie simple.

La régie d’État : les services gérés en régie sont répartis dans les différents ministères.

La régie des collectivités locales : leur création est décidée par autorité délibérante de la collectivité.

La régie n’a pas la personne morale : elle emprunte celle de la personne publique qui, entre autres, gère ce service. Les régies personnalisées (régies de l’État gérant un SPIC) ont une autonomie financière et administrative. Les textes organisent la gestion de ces régies : elles ont leur propres organes, un conseil d’exploitation et un directeur.

Certaines régies municipales se voient confier la personnalité juridique, mais l’autonomie y est limitée : les décisions sont prises par le maire ou le Conseil municipal, le directeur ayant un simple rôle d’exécution. De plus, le maire la représente en justice.

B/ Régie intéressée.

L’administration continue à avoir la gestion du service mais en confie la direction à un organisme privé ou à un particulier qui agit pour le compte de l’administration. Le gérant est intéressé financièrement au résultat de l’exploitation : alors que le concessionnaire de SP est un véritable entrepreneur, le gérant est stimulé financièrement.
§2 : L’Etablissement Public.
Sous-§1 : La notion d’EP.

A/ La définition classique de l’EP.

Au milieu du XIXème, la notion juridique d’EP s’est précisée : on a pu la distinguer des personnes privées et même d’autres personnes publiques. L’EP correspond à la personnalisation de la personne publique : soit un SP nouveau, soit un SP géré auparavant par l’État se voit octroyer la personnalité morale pour attirer les libéralités, pour lui assurer une autonomie suffisante, ou pour permettre une gestion plus souple.

Þ La notion d’EP :       – englobait donc toutes les personnes publiques autres que l’État et les collectivités locales.

– entraînait un régime de droit public.

B/ Les crises de la notion d’EP.

Elles sont dues au succès même de la notion : la quantité nuit à la qualité. Les postulats sur lesquels reposaient la notion ont éclatés :  – la mission d’un EP est de gérer un SP : la jurisprudence a admis très tôt que des EP aient une activité différente de celle de SP. TC, 9/12/1899 Canal de Jiniac : les associations syndicales forcées sont des EP, mais leur activité n’est pas une activité de SP.

– l’EP est distinct des collectivités locales : de nombreuses lois ont créé des syndicats de commune et de district, des communautés urbaines,… : ils ont la même vocation générale qu’une commune, or ce sont des EP.

– toutes les personnes publiques qui ne sont ni l’État, ni des collectivités locales sont des EP.

CE, 31/7/1942 Montpeurt, CE, 2/4/1943 Bouguen : des personnes publiques autres que l’État, et les collectivités locales ne soient pas des EP.

– le régime juridique des EP est un régime de droit public : la nature juridique des EPIC a obligé le juge à les soumettre au droit commercial : le régime juridique des EP n’est donc plus homogène.

C/ Les classifications des EP.

· La classification fondée sur les collectivités locales de rattachement : l’EP peut être rattaché à l’État (EP nationaux), à une commune (EP communaux), à un département (EP départementaux). L’autorité de tutelle varie ; le statut du personnel et les règles de dévolution des biens dépendent de la collectivité locale de rattachement,…

· La classification selon l’autonomie financière. Elle indique le degré d’autonomie financière dont bénéficie l’EP par rapport à sa collectivité de rattachement.

· La classification fondée sur l’objet de l’activité. Elle permet de préciser la spécialité de chaque EP. Cette classification a été adoptée par la loi du 18/7/1949 qui impose au gouvernement de déposer chaque année sur le bureau de l’assemblée nationale la liste des EP nationaux dont les budgets échappent au contrôle du Parlement.

· La classification reposant sur le caractère de l’EP : les EPA relèvent du droit administratif ; les EPIC ont un régime juridique mixte : droit administratif pour leur structure ; droit commercial pour leur activité.
Sous-§2 : La qualification d’EP.

A/ Intérêt de la distinction.

Distinction de l’EP des organismes privés : les établissements d’utilité publique poursuivent un but d’intérêt général, et peuvent avoir des prérogatives de puissance publique. Le code civil employait indifféremment EP ou établissement d’utilité publique.

Civ., 5/3/1856 Caisse d’épargne de Caen établit une distinction : les EP sont des organismes publics ; les établissements d’utilité publique sont des organismes privés. La loi du 21/2/1862 a confirmé cette distinction sans fournir de critère. L’intérêt réside dans la différenciation des régimes juridiques applicables.

Distinction de l’EP des autres organismes de droit public relativement voisins : l’EP se voit infliger des règles qui lui sont spécifiques. Pour distinguer les EP des collectivités territoriales, on ne peut utiliser ni le critère du contenu des compétences (gestion des mêmes services), ni celui du territoire (même compétence géographique déterminée).

B/ Recherche d’un critère de l’EP.

Ä La distinction peut avoir lieu par un texte : exemple de l’ordonnance du 2/11/1945 qui crée les chambres de notaires en précisant qu’il s’agit d’un établissement d’utilité publique.

CE, 27/2/1942 Mollet : on peut reconnaître une fondation ou association d’utilité publique, par décret .

Ä Parfois l’intention du législateur n’est pas explicite :  – car le texte est antérieur à l’arrêt de la Cour de cassation distinguant les EP et les établissements d’utilité publique. Ex de la loi du 24/6/1851 qui qualifie les caisses de crédit municipale d’établissements d’utilité publique. CE, 20/6/1919 Brincat : ce sont des EP.

– en l’absence de qualification légale, ou quand le texte n’est pas suffisant, on recherche par méthode jurisprudentielle.

· La création de l’établissement : si l’initiative relève des pouvoirs publics, c’est un EP ; si elle est d’origine privée, c’est un établissement d’utilité publique. Ex : CE, 1903 Caisse des écoles du 6ème arrondissement de Paris.

Critère écarté par CE, 24/12/1937 De La Bigne de Villeneuve : un EP peut être créé suite à une initiative privée.

· La détention de prérogatives de puissance publique : TC, 9/12/1899 Canal de Jignac : les associations syndicales de propriétaire sont des EP, car elles peuvent contraindre les propriétaires fonciers à adhérer.

Critère abandonné par CE, 20/12/1935 Société des Etablissements Vezia : un organisme de droit privé peut se voir octroyer des prérogatives de puissance publique.

· La tutelle : l’EP se reconnaîtrait à ce qu’il est toujours soumis à un régime de tutelle, alors que pour les collectivités territoriales il faut un texte. CE, 13/1/1965 Caisse des écoles du 10ème arrondissement de Paris : la tutelle sur les EP est de droit. Mais, la loi de 1982 a abrogé les tutelles.

· L’activité s’apparentant à celle d’un SP : CE, 1903 Caisse des écoles du 6ème arrondissement de Paris.

Critère abandonné par TC, 9/12/1899 Canal de Jignac : un EP peut exister sans activité de SP – TC, 20/11/1961 Bourguet contre Centre Eugène Marquis : un organisme privé peut poursuivre une activité de SP sans être un EP.

· La méthode du faisceau d’indices : la règle d’organisation et de fonctionnement de l’organisme, le statut du personnel, le procédé de financement de l’organisme,…

CE, 13/11/11959 Navizet : tel organisme est un EP, car ses ressources proviennent surtout d’une taxe fiscale, ses comptes doivent être approuvés par le ministre de l’agriculture, son personnel est nommé ou agréé par le ministre.

CE, 4/4/1962 Chevassier : tel organisme n’est pas un EP, bien qu’il participe à l’exécution d’un SP, que ses activité et budget soient soumis au contrôle étroit de l’administration et que le ministre nomme son président.

Þ Il s’agit donc d’une jurisprudence très subtile.
Sous-§3 : Le régime juridique de l’EP.

A/ Règles communes à l’ensemble des EP.

On trouve un organe délibérant (Conseil d’administration) et un organe exécutif (directeur). Mais, leur composition et mode de nomination peut varier. Les organes de l’EP doivent respecter la spécialité de l’établissement. L’EP étant le résultat d’une décentralisation, il est soumis à une tutelle de droit.

La création des EP : avant 1958, la loi créait les EP nationaux, et définissait les conditions de création des EP locaux. L’article 34 (constitution de 1958) prévoit que la loi fixe les règles concernant la création des catégories d’EP.

Pour le CE et le CC, cela signifie :  – même rattachement territorial et même spécialité. Avant 1979, le CC exigeait une « spécialité étroitement comparable ». Depuis CC, 30/5/1979 ANVAR et CC, 25/7/1979 ANPE, il exige simplement une « spécialité analogue ». En fait, cette nouvelle expression ne fait qu’entériner la pratique du CC. Le CE a la même opinion : même rattachement territorial et spécialité analogue.

– identité de caractère : en principe, on ne doit pas trouver dans une même catégorie d’EP des EPA et des EPIC. CC, 25/7/1979 ANPE abandonne cette exigence. CE, 11/10/1985 Syndicat général de la recherche agronomique CFDT continue à exiger ce critère.

B/ Règles découlant du caractère de l’EP.

Un EP peut comporter différentes activités, dont certaines sont de SPA et d’autres de SPIC. Ex : une CCI exerce un SPA quand elle gère un école de commerce, mais exerce un SPIC quand elle exploite un port. La notion d’EP a double visage a été forgée par la doctrine à partir de TC, 23/11/1959 Société de Meunerie.

Le régime des EPA et EPIC diffère :           – le personnel : les EPA ont recours à un personnel de fonctionnaires, à des agents publics soumis à statut, ou à des agents contractuels de droit public. Le personnel des EPIC est recruté par contrat de droit privé, et se voit appliquer le droit privé.

Deux nuances : l’EPIC qui gère un SP se voit appliquer l’ensemble des règles communes aux SP ; dans les SPIC, le directeur et le responsable de la comptabilité sont des agents publics (CE, 8/9/1957 Jalenques de Labeau).

– l’origine des biens et des ressources : pour un SPA, il s’agit souvent de ressources fiscales ou parafiscales ; ses biens peuvent être acquis par des procédés exorbitants du droit commun ; les travaux poursuivis sont des travaux publics ; leurs biens sont soumis aux règles de la domanialité.

CE, 6/2/1981 Fernand Epp : un EPA possède des prérogatives de puissance publique.

En général, l’EPIC n’a pas de prérogatives de puissance publique, sauf quand une loi les lui confère.

– le régime comptable et fiscal : les EPA se voient appliquer les règles de la comptabilité publique (séparation des ordonnateurs et comptables, responsabilité personnelle des comptables publics, exemption d’impôt,…). Les EPIC sont soumis au régime fiscal de droit commun (CE, 8/2/1963 Chambre de commerce de Béthunes : un EPIC est soumis à la taxe professionnelle).

Le régime des contrats : un EPA peut passer des contrats qui seront administratifs ou de droit privé selon les critères jurisprudentiels. Les contrats conclus entre un EPIC et                                                                                – des tiers : critère jurisprudentiel.

– les usagers sont toujours des contrats de droit privé (CE, 1961 Etablissement Companon-Ray, TC, 1962 Dame Bertrand) même en présence de clauses exorbitantes.
Sous-section 2 : Gestion du SP par un organisme privé.
§1 : La concession de SP.

A/ La notion de concession de SP.

1) La concession de SP et les notions voisines.

On utilise l’expression de concession dans la théorie du domaine public : concession de mine, de prise d’eau,…

Une personne publique (concédant) confie à un particulier (concessionnaire) le soin d’assurer un SP moyennant une rémunération, sous forme de redevance perçues directement sur les usagers.

La différence avec le procédé de l’EP tient au fait que le concessionnaire est une personne privée.

Il ne faut pas confondre cette notion avec la concession de travaux publics.

2) Le procédé de la concession de SP.

Il a été très utilisé durant le XIXème, puis a connu un déclin durant l’entre-deux-guerres : on estimait anormal qu’une grande partie de l’infrastructure de l’État soit sous la dépendance de la capitalisation privée.

Aspect juridique : – l’administration a le libre choix de son concessionnaire (CE, 14/2/1975 Epoux Martin), et le concessionnaire ne peut pas céder sa concession à un tiers sans l’autorisation de l’administration.

– le contrat de concession pouvait être résilié si les actionnaires devenaient étrangers.

– la concession est signée par l’autorité compétente : l’acte de concession comprend une convention qui définit les modalités financières et un cahier des charges (règles générales d’exploitation du SP).

– la concession comprend des mesures réglementaires : règlement unilatéral pour assurer le bon fonctionnement du SP. Les clauses peuvent être modifiées unilatéralement par l’Administration

B/ Le régime juridique de la concession de SP.

1) Règles découlant de la notion de SP.

Droits du concessionnaire : – il a un droit exclusif de jouissance sur le domaine privé ou public du concédant.

– il peut bénéficier du droit d’expropriation et de servitude administratif.

– il est protégé de la concurrence, et peut se voir octroyer le monopole du domaine public.

Obligations : – les clauses réglementaires du contrat de concession interdisent de sous-traiter sans l’autorisation du concédant, de concéder le concession à un tiers, et une obligation existe concernant les tarifs et prix.

– les règles imposent l’égalité des citoyens devant le SP, la continuité du SP, le principe d’adaptation du SP. Le concessionnaire doit adapter le SP aux techniques nouvelles (CE, 10/1/1902 Gaz de Deville les Rouen).

En cas de manquements, l’administration peut  – déchoir le concessionnaire : si le contrat le prévoit, elle le fait elle-même ; sinon elle demande au juge de le faire après une mise en demeure.

– prononcer une mise en séquestre : remplace le concessionnaire.

– prononcer des sanctions pécuniaires : demander la réparation du préjudice, mettre en jeu la responsabilité contractuelle.

2) Règles découlant de la qualité d’entrepreneur du concessionnaire.

Il a droit à une rémunération, assurée par les usagers (redevance). Les tarifs sont fixés dans le contrat : ils ont une valeur réglementaire et doivent être respectés par les usagers et le concessionnaire. Une baisse de tarif nécessite l’accord des deux, mais le concédant peut décider seul une hausse de tarif.

Pendant toute la durée de la concession, le concédant s’engage à payer des intérêts aux créanciers en cas de carence du concessionnaire.

Les changements qui proviennent en cours du contrat de concession : l’aggravation des charges peut provenir d’une faute de l’autorité concédante : l’indemnité doit être totale, peut provenir de l’administration concédante agissant à un autre titre que sa qualité de contractante, ou d’un événement extérieur (théorie de l’imprévision). Le contrat peut aussi contenir une clause d’indexation.

3) Le contentieux de la concession.

· Les rapports entre le concessionnaire et le concédant concernant l’organisation et le fonctionnement du SP : JA

· Les rapports entre le concessionnaire et les tiers : JJ

· Les rapports entre le concessionnaire et les usagers du SP : JJ

· L’interprétation du contrat de concession : JA

· Les rapports entre les usagers du SP et le concédant : JA en cas de recours contre le refus du concédant d’obliger le concessionnaire à faire quelque chose.

· Les rapports entre le concessionnaire et son personnel : JJ

· Les rapports entre le personnel et le concédant : JA

Recours devant le JA :  – recours de pleine juridiction pour tout ce qui touche à l’aspect contractuel du SP.

– REP visant l’annulation de l’acte – de la part du concessionnaire contre les actes détachables du contrat de concession

– de la part du concessionnaire contre les décisions prises par l’autorité concédante à un autre titre que sa qualité de contractante.

– de l’usager du SP ou du personnel dans leurs rapports avec le concédant et le concessionnaire.

– en interprétation du contrat de concession.
§2 : Autres modalités de gestion de SP par un organisme privé.

A/ Diversités des modalités.

CE, 20/12/1935 Société Etablissements Vezia : le SP n’est plus envisagé uniquement comme une organisation mais comme une activité.

Les personnes privées qui entrent dans une catégorie définie par le droit privé.

CE, 13/5/1938 Caisse primaire Aide et protection : le SP des assurances sociales peut être géré par une société mutuelle.

CE, 27/2/1942 Mollet : une fondation reconnue d’utilité publique peut gérer un SP.

CE, 4/8/1944 Compagnie de produits chimiques : une association relevant de la loi de 1901 peut gérer un SP.

CE, 13/1/1961 Magnier – TC, 1961 Centre Eugène Marquis : un organisme privé peut être créé pour gérer un SP.

B/ Eléments du régime juridique.

Le droit privé s’applique à l’organisation et au fonctionnement de la personne privée. Le droit public s’occupe de la mission de SP.

· Les actes unilatéraux  : un tel acte même émanant de cette personne privée relatif au SP est un acte administratif.

· Les contrats : ils sont de droit privé, car ils sont passés par des personnes privées. Seule exception : le personnel gérant le SP agit pour le compte de la personne publique.

· Le personnel est de droit privé.

· La responsabilité est de droit privé : JJ compétent (TC, 3/3/1969 société Interlait)

TC, 6/11/1978 Bernardi : le JA est compétent si la personne privée est investie des prérogatives de puissance publique qu’elle met en œuvre.

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